河南省郑州市人大常委会


郑州市人民代表大会常务委员会公告

　　
　　《郑州市劳动用工条例》已经郑州市第十三届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2012年6月29日通过，河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年7月27日批准，现予公布，自2013年1月1日起施行。
　　
　　
　 　郑州市人民代表大会常务委员会
　 　2012年8月22日　

　　
　　
郑州市劳动用工条例

（2012年6月29日郑州市第十三届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2012年7月27日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准）


　　
　　第一章　总　则
　　
　　第一条　为规范劳动用工行为，保护劳动者和用人单位的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条　本市行政区域内的劳动用工及其相关活动，适用本条例。
　　第三条　市人力资源社会保障行政部门主管本市劳动用工工作。县（市）、区人力资源社会保障行政部门依照管理权限，主管本行政区域内的劳动用工工作。
　　工业和信息、公安、民政、安全生产监督、城乡建设、交通运输、环境保护、商务、卫生、国有资产监督管理、工商行政管理、税务等部门按照各自职责协同做好劳动用工工作。
　　工会、妇联、残联等组织依法维护劳动者的合法权益，对用人单位的劳动用工行为进行监督。
　　第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
　　
　　第二章　招收录用
　　
　　第五条　用人单位依法享有用工自主权，可以通过下列途径招收劳动者：
　　（一）通过自有途径发布招聘信息；
　　（二）委托人力资源中介服务组织；
　　（三）参加职业招聘洽谈会；
　　（四）通过大众传播媒介发布招聘信息；
　　（五）其他合法途径。
　　第六条　用人单位通过第五条第（二）项、第（三）项、第（四）项途径招收劳动者，应当出示营业执照或者登记证书、单位委托书、经办人身份证件，并公布招工简章。
　　第七条　设立人力资源中介服务组织，应当向市、县（市）、上街区人力资源社会保障行政部门申请办理人力资源中介服务许可证。人力资源中介服务组织持人力资源中介服务许可证向工商行政管理部门办理登记。
　　未经许可和登记的组织，不得从事人力资源中介服务活动。
　　禁止伪造、变造、涂改、转让人力资源中介服务许可证。
　　第八条　设立人力资源中介服务组织，应当具备下列条件：
　　（一）有明确的章程和管理制度；
　　（二）在本市市区设立人力资源中介服务组织的，有三名以上具备相应职业资格的专职工作人员，经营场所使用面积八十平方米以上，开办资金三十万元以上；
　　（三）在县（市）、上街区设立人力资源中介服务组织的，有二名以上具备相应职业资格的专职工作人员，经营场所使用面积五十平方米以上，开办资金二十万元以上；
　　（四）法律、法规规定的其他条件。
　　第九条　人力资源中介服务组织不得有下列行为：
　　（一）超出许可的业务范围经营；
　　（二）提供虚假就业信息；
　　（三）为无合法证照的用人单位提供人力资源中介服务；
　　（四）为无合法身份证件的劳动者提供人力资源中介服务；
　　（五）违反规定为未满十六周岁的未成年人介绍就业；
　　（六）介绍劳动者从事法律、法规禁止的职业；
　　（七）扣押劳动者的居民身份证或者其他证件；
　　（八）向劳动者收取押金、保证金等担保性质的费用；
　　（九）以暴力、胁迫、欺诈等方式进行人力资源中介服务活动;
　　（十）其他违反法律、法规规定的行为。
　　第十条　用人单位不得有下列行为：
　　（一）发布含有虚假或者歧视性内容的招聘信息；
　　（二）扣押劳动者的居民身份证或者其他证件；
　　（三）在国家规定应持证上岗的工种岗位使用未取得相应职业资格证书人员；
　　（四）违反规定使用年满十六周岁未满十八周岁的未成年工；
　　（五）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；
　　（六）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全；
　　（七）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者；
　　（八）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成损害；
　　（九）其他违反法律、法规规定的行为。
　　禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第十一条　用人单位招收劳动者时，应当要求劳动者提供真实有效的身份证明。
　　劳动者求职时，应当出示本人真实有效的身份证明。
　　第十二条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
　　第十三条　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，依法按时足额缴纳社会保险费，并按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
　　第十四条　用人单位招用初次就业的劳动者，应当自用工之日起三十日内到市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门办理招工备案。
　　全日制大中专院校、技校毕业生和退伍军人就业的，按照国家有关规定办理。
　　第十五条　用人单位应当建立健全职工档案管理制度。
　　用人单位或者劳动者可以委托县级以上人民政府依法设立的公共就业服务机构代为管理职工档案。
　　劳动者有权查阅本人职工档案。用人单位和公共就业服务机构应当为劳动者查阅档案提供便利。
　　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案转移手续。用人单位不得扣押职工档案。
　　第十六条　用人单位应当建立职工名册备查。职工名册包括劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
　　用人单位应当建立职工工作时间记录台账备查。职工工作时间记录台账包括每天上下班时间、加班时间等内容。
　　第十七条　用人单位与劳动者协商一致，可以延长劳动合同期限，变更劳动合同内容。
　　延长劳动合同期限累计超过六个月的，用人单位应当自六个月届满之日起与劳动者重新订立劳动合同。延长劳动合同期限累计超过六个月未重新订立劳动合同的，视为已订立下一个劳动合同。法律、法规规定劳动合同期限应当延续的情形除外。
　　第十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：
　　（一）强迫劳动者辞职后再与其订立劳动合同的；
　　（二）通过关联企业交替与劳动者订立劳动合同，劳动者仍在原单位工作的；
　　（三）通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新安排到新单位的；
　　（四）其他违反诚实信用和公平原则，规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。
　　第十九条　用人单位与劳动者协商一致，可以依法解除劳动合同。
　　用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
　　劳动者违法解除劳动合同的，用人单位可以要求劳动者继续履行劳动合同，也可以按照本单位依法制定的规章制度处理。
　　第二十条　用人单位与劳动者可以协商采取非全日制用工形式用工。
　　第二十一条　职工在用人单位之间流动的，用人单位应当按照有关规定办理劳动关系和社会保险关系转移手续。
　　
　　第三章　工作时间
　　
　　第二十二条　用人单位实行劳动者每日工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过四十小时的工时制度。
　　用人单位根据本单位生产经营特点，实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，应当报经市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门批准。
　　第二十三条　对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，用人单位应当采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者休息休假的权利和生产、工作任务的完成。
　　实行综合计算工时工作制的，综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，超出部分视为延长工作时间。每月延长工作时间不得超过三十六小时。
　　第二十四条　用人单位实行不定时工作制或者综合计算工时工作制的，应当告知劳动者，并在劳动合同中予以载明。
　　用工单位在劳务派遣岗位上实行不定时工作制或者综合计算工时工作制的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明。
　　第二十五条　对于实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本条例第二十二条第一款规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。确定的劳动定额应当使本单位同岗位百分之九十以上的劳动者在法定工作时间内能够完成。
　　
　　第四章　工资报酬
　　
　　第二十六条　用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法制定本单位的工资分配制度和工资支付制度。
　　工资应当以货币形式按照劳动合同约定支付，不得以实物等非货币形式支付。
　　用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
　　第二十七条　工资分配制度应当包括以下内容：
　　（一）岗位工资分配办法；
　　（二）工资调整办法；
　　（三）奖金、津贴、补贴分配办法；
　　（四）医疗期、休假等特殊情况下的工资分配办法。
　　第二十八条　工资支付制度应当包括以下内容：
　　（一）工资支付项目、标准、形式；
　　（二）工资支付周期和日期；
　　（三）依法代扣工资的情形及标准。
　　第二十九条　劳动者一方与用人单位通过平等协商，可以就工资分配、工资支付等劳动报酬事项，签订工资专项集体合同。
　　工资分配、工资支付等劳动报酬事项，参照省、市人力资源社会保障行政部门发布的工资指导线、劳动力市场工资指导价位和行业人工成本信息合理确定。
　　第三十条　用人单位应当自工资专项集体合同签订之日起十日内，将合同文本报送市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门审查；人力资源社会保障行政部门自收到合同文本之日起十五日内未提出异议的，工资专项集体合同即行生效。
　　市、县（市）、区属国有及国有控股企业工资分配办法，应当自制定或者修订之日起十五日内，报同级企业主管部门和人力资源社会保障行政部门备案。
　　第三十一条　用人单位按照最低工资标准发放工资的职工人数占本单位职工总数百分之二十以上的，用人单位的工会或者职工代表有权向用人单位提出，通过集体协商对工资分配办法予以修改完善。
　　第三十二条　用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当依法支付加班工资，不得将加班工资计算在最低工资标准内。
　　加班工资的计算基数按照下列原则确定：
　　（一）用人单位与劳动者双方约定的工资标准；
　　（二）双方虽有约定，但约定的工资标准低于集体合同约定的，按照集体合同执行；
　　（三）双方未约定的，按照劳动者本人加班当月前十二个月提供正常劳动的月平均工资计算；实际工作时间未满十二个月的，按照劳动者本人实际提供正常劳动的月平均工资计算；
　　（四）无法确定劳动者工资标准的，按照当地上年度城镇单位在岗职工平均工资计算。
　　第三十三条　用人单位安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假节日工作的，按照本条例第三十二条第二款规定的计算基数支付劳动者不低于工资百分之三百的劳动报酬。
　　第三十四条　用人单位安排非全日制劳动者每周工作时间累计超过二十四小时的，应当依法支付加班工资。
　　第三十五条　用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。但因不可抗力导致用人单位停工、停产的除外。
　　第三十六条　建立欠薪报告制度。用人单位确因经营困难等原因须延期支付工资的，应当事先征得本单位工会或者职工代表大会同意，并向市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门报告延期支付工资的原因、时间、金额和涉及人数、单位财务状况、偿还工资计划以及解决措施等内容。
　　
　　第五章　监督检查
　　
　　第三十七条　市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门应当加强监督检查，依法查处用人单位、人力资源中介服务组织的违法行为。
　　劳动用工监督检查以日常巡查、书面审查、专项检查以及接受举报投诉等形式进行。
　　第三十八条　市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门对下列事项实施监督检查：
　　（一）用人单位招工备案情况；
　　（二）用人单位劳动合同签订情况；
　　（三）用人单位职工名册；
　　（四）用人单位工时制度和工作时间记录台账；
　　（五）用人单位工资发放和社会保险费缴纳情况；
　　（六）人力资源中介服务活动；
　　（七）法律、法规规定的其他劳动用工事项。
　　第三十九条　市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门对连续拖欠劳动者工资二个月以上或者累计拖欠达三个月以上的用人单位，实施重点监察，并按照规定向社会公布。
　　第四十条用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以协商解决，也可以向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、乡镇和街道劳动争议调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以依法向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
　　第四十一条　市、县（市）、区人民政府应当建立健全劳动用工诚信评价体系。劳动用工诚信评价体系包括用人单位规章制度建立、招工备案、劳动合同签订、工资支付、社会保险费缴纳、未成年工和女职工特殊劳动保护、劳动争议、违法行为举报投诉等内容。
　　劳动用工诚信评价体系纳入同级人民政府社会信用信息系统。
　　第四十二条　任何组织或者个人对用人单位、人力资源中介服务组织违反劳动保障法律、法规的行为，有权向市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门投诉、举报。
　　
　　第六章　法律责任
　　
　　第四十三条　违反本条例规定，法律、法规有处罚规定的，从其规定。
　　第四十四条　违反本条例规定，有下列行为之一的，按照下列规定处罚：
　　（一）违反第七条第二款规定，未取得人力资源中介服务许可证从事人力资源中介服务活动的，由人力资源社会保障行政部门依法予以取缔；有违法所得的，没收违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款；
　　（二）违反第七条第三款、第九条第（二）项、第九条第（三）项规定的，由人力资源社会保障行政部门或者其他主管部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销人力资源中介服务许可证；
　　（三）违反第九条第（一）项、第（四）项、第（六）项、第（九）项规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正；没有违法所得的，可处以一万元以下罚款；有违法所得的，可处以不超过违法所得三倍的罚款，但最高不得超过三万元；情节严重的，提请工商行政管理部门依法吊销营业执照；对当事人造成损害的，依法承担赔偿责任；
　　（四）违反第九条第（五）项规定，介绍未满十六周岁的未成年人就业的，由人力资源社会保障行政部门按照每介绍一人处五千元罚款的标准给予处罚，并吊销其人力资源中介服务许可证；
　　（五）违反第九条第（七）项、第十条第一款第（二）项规定，扣押劳动者身份证或者其他证件的，由人力资源社会保障行政部门责令限期退还劳动者，并由相关部门依法予以处罚；
　　（六）违反第九条第（八）项规定，向劳动者收取押金、保证金等担保性质费用的，由人力资源社会保障行政部门责令限期退还劳动者，并按照每人五百元以上二千元以下的标准予以处罚；
　　（七）违反第十条第一款第（一）项、第十四条第一款、第十六条第二款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以一千元以下罚款；
　　（八）违反第十条第一款第（三）项规定，在国家规定应持证上岗的工种岗位使用未取得相应职业资格证书人员的，由人力资源社会保障行政部门给予警告，责令用人单位限期对有关人员进行相关培训，取得职业资格证书后再上岗，并可处以一千元以下罚款；
　　（九）违反第十条第一款第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项规定的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；
　　（十）违反第十条第二款规定，非法招用未满十六周岁的未成年人的，由人力资源社会保障行政部门按照每使用一人每月处五千元罚款的标准予以处罚。
　　第四十五条　用人单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门责令限期改正，并依照有关法律、法规的规定进行处罚：
　　（一）违反规定使用年满十六周岁未满十八周岁的未成年工；
　　（二）未将劳动合同文本交付劳动者；
　　（三）未按照劳动合同约定及时足额支付工资；
　　（四）未按照规定建立、保存职工名册；
　　（五）未按照规定建立、保存、转移职工档案；
　　（六）其他违反法律、法规规定的行为。
　　第四十六条　市、县（市）、区人力资源社会保障行政部门及其行政执法人员违反本条例规定，有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）对违反本条例的行为不按规定查处；
　　（二）违反规定办理人力资源中介服务许可；
　　（三）违反规定办理不定时工作制或者综合计算工时工作制审批；
　　（四）违反规定办理集体合同审核备案；
　　（五）利用职务便利，索取或者收受他人财物；
　　（六）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
　　
　　第七章　附　则
　　
　　第四十七条　本条例自2013年1月1日起施行。
　　
　　
　　

试论少数民族犯罪的立法控制

刘成江


　　民族自治地方的刑事变通立法是对少数民族犯罪的独特规律与原因的照应。
　　一、民族自治地方刑事变通立法问题研究
　　刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
　　1．关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
　　关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质，我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。也有学者认为，立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
　　2．民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
　　民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴，它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此，民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说，它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物，既是民族区域自治法律体系重要组成部分，又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论，即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。前者主张原则上以族籍为单位，一个少数民族制定一部变通规定。理由是：民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时，也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位，可以避免“一刀切”的现象，部分少数民族与汉族没有大的差别，刑事变通立法没有必要，而且是否制定变通立法，是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为，原则上应当以行政区域为依据，参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家，我国共有55个少数民族，各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住，社会发展程度上与汉族已经没有大的差异，对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法，不仅没有必要，还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规，如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法，都应当由本民族人民自己决定。因此，根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定，应当由各民族自治地方制定刑事变通立法，而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
　　3．关于刑法变通立法的体系地位
　　如何界定刑法变通立法的性质，理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法，特别刑法等多种提法。在我看来，有两个理论问题值得特别注意：其一，民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现，与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二，刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为，民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方，与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言，属于一国两制政治架构下的法域形态，在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分，应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列，存在争议，某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括：(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。笔者以为，严格地按照解释学的传统，“本法”是广义刑法，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴，不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的：只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外，民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。从民族地方刑事变通立法的法源上来看，刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则，可见，民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定，而非例外情况。因此，笔者认为，民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法，相对于刑法典而言，它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的，作为刑法典的变通，仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
　　4．民族自治地方刑法变通立法的反思
　　⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐，要处理好以下两个关系：一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成，辩证统一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下，民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
　　⑵刑法变通立法的条款内容
　　正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出：法律不应当是一种发明，一种人工栽培的植物，它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中，并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是，在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后，法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。鉴于各少数民族文化的差异，有必要对统一的国家制定法加以变通，在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点，我以为包括：
　　第一，风俗习惯。
　　刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异，某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后，生活在偏远的山区，结婚难以找到合适的配偶。加之，受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。变通立法上宜规定不告不理，国家司法权不宜直接、主动介入。
　　第二，生产生活方式。
　　刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品，并由此形成土枪市场，对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的，不能认定为犯罪。刑事变通立法时，可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯，买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族，历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时，应当考虑到这一情况，对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
　　第三，封建迷信。
　　刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中，杀人者会得到拥护，而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因，部分因山林、草场、水源，坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时，应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类，按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。
　　二、习惯法的价值判断
　　民族习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体，是一种“准法律规范”。少数民族文化与主体民族文化之间的矛盾与冲突需要在法律实践中加以协调，以更好地促进刑法在民族地区的适用。
　　1．少数民族习惯法的由来
　　习惯法产生于原始社会末期。在少数民族地区，社会发展滞后而迟缓，许多习惯法得以沿袭下来，原因有三：一是统治者鞭长莫及，所谓“听调不听宣”、“大抵人物犷悍，风俗荒怪，不可尽以中国教法绳治，姑羁縻之而已”、 “蛮夷之俗，不知礼法，与中国诚不同”， “不必绳以官法”。二是法制不健全。中国古代法典刑法规范发达，但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋，传统法律文化中存在“厌讼”意识，且民族地区头人为控制本民族人民，也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成，甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象，使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。
　　2．民族刑事习惯法的传承与创新
　　民族刑事习惯法的消极因素是扬弃性发展的根据。对于少数民族习惯法，我们认为应当从两个方面扬弃性地继承其成果，尽最大可能地发挥民族习惯法在控制少数民族犯罪、维护民族地区秩序方面的积极作用。
　　⑴充分发挥民族刑事习惯法的积极作用
　　解放以后，我国少数民族的刑事习惯法正在逐步废弛，国家新制定的法律还得有一个过程才能贯彻执行到边远的少数民族地区。这一过程需要刑事习惯法的调节。在今后法律比较完善的状况下，民族、社会要自我控制、调节，还得借用民间的力量。许多民族地区目前已广泛采用乡规民约的形式以恢复习惯法，作为法律的一种补充。实践证明，这些乡规民约对于控制少数民族犯罪和维护民族地区秩序方面具有潜在的功能。
　　(2)继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素
　　民族刑事习惯法从一个侧面反映一个民族的发展史。因此，通过继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素，可以推进社会主义精神文明的发展，进一步推动物质文明、精神文明、政治文明三个文明的协调发展，推动社会的全面进步。需要注意如下几个方面：其一，民族刑事习惯法中的优良传统丰富了社会主义精神文明建设的内容，应列为社会主义精神文明建设的一个重要组成部分。其二，民族刑事习惯法是民族群众自己管理自己，自己教育自己的好形式、好传统、好习俗。行之有效，应当坚持。其三，以科学、理智的态度来对待民族习惯法。继民族刑事习惯法中民族文化精华的成分，抛弃其中的糟粕部分，从正面推动民族和社会发展。其四，以现代化的行为准则来检验习惯法。历史在发展，时代在变革，社会在进步，各民族都应自觉将其传统行为方式及习惯法进行现代化的改造，使习惯法中优秀的成分发挥更为现实作用。其五，以国家法律引导民族习惯法的演变和发展。少数民族习惯法并不是无益、消极、落后、糟粕的代名词，他重视群体利益，确认团结互助，鼓励勤劳能干，肯定合理需要，保护生态环境，处理简便迅捷，注重内在接受，形式生动形象，在当代中国的法治化进程同样有采纳、吸取、继承的价值。”其六，吸收民族美德，完善习惯法的内容。比如侗苗民族对“款约”的“改造”，将“款约”中不合乎法律法规的内容删掉，将社会主义法制的内容注入“款约”之中，使之成为新型的少数民族自治的村规民约。


北安市人民法院 刘成江