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不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）


章剑生 浙江大学法学院 教授

关键词: 行政复议/立法目的/司法化
内容提要: 行政复议立法目的统帅行政复议法的基本原则，并衍生出行政复议的所有具体规范。从《行政复议条例》（1990）、《行政复议法》（1999）到《行政复议法实施条例》（2007），行政复议与行政诉讼的关系从“依附”到“独立”，进而，行政复议立法目的也从“监督”到“解决行政争议”。这种变化也影响到行政复议具体制度的内容。行政复议立法目的是多重的、有层次的，何者为首选需要在个案中予以权衡。“解决行政争议”是实现行政复议立法目的的手段，不是立法目的本身。


一、问题的提出
如果把上个世纪50年代《财政部设置检查机关办法》（1950年1月15日政务院批准）第6条中的“申请复核处理”之规定，当作是“行政复议制度的雏形”的话，[1] 那么行政复议制度史在中国已有半个多世纪了。[2] 统一行政复议制度的建立标志当是1990年的《行政复议条例》。该条例是1989年《行政诉讼法》配套的立法工程，因此《行政诉讼法》框架在《行政复议条例》中的痕迹十分明显。1999年《行政复议法》和2007年《行政复议法实施条例》使行政复议制度从行政诉讼的身影背后走了出来，成为一种独立的法律制度。

晚近的10余年来，一个毋庸置疑的事实是，全国各级行政复议机关受理的行政复议案件数量长期在低位徘徊，并远远低于同期的行政诉讼案件数量。这多少可以说明行政复议的立法目的基本上处于虚置状态，与现实的要求相距甚远。同时我们也可以发现，即使在受理的行政复议案件中，相当高的维持率也多少透露出这个问题的严重性。[3] 早期当行政复议作为行政诉讼的配套工程时，这个问题并那么不引人注目。但是，在21世纪之后行政纠纷骤增、违法行政四处蔓延的社会背景下，行政复议立法目的被重新关注，成为修改行政复议法时不可绕过的基本问题之一。

社会是在不断地变迁，但法律却是相对静止的。观察行政法的现象，既要从法的文本与个案着眼，也要从“大历史”的视角作切口。本文试图通过立法史的视角，分析既有立法文本中所表述的行政复议立法目的，揭示出它在不同时期的内容以及演变过程。本文所要表达的一个基本观点是，行政复议多重的立法目的应当根据不同时期的社会变迁需要调整它们的次序，并根据它们的次序修正行政复议的相关制度，以回应依法行政的需求。

二、既有立法文本的分析
行政相对人抱怨行政行为的正当做法是通过国家预定的法律程序挑战它的合法性。在法治主义下，这种法律程序主要是行政复议和行政诉讼。如果对行政信访不存有偏见的话，那么它可以作为前两者的一种补充性的法律程序。依照这三个法律程序构建的三个法律制度，分别已有法律、行政法规——《行政诉讼法》、《行政复议法》和《信访条例》——加以规范，且已经有了多年的实践经验。
立法目的是任何一个法律制度的灵魂。立法目的衍生出法律原则，并借助于法律原则源源不断地形成法律规范，并最终服务于立法目的之实现。立法目的如何设计，决定着法律原则、法律规范的内容表述。因此，面对行政复议在实践中不尽人意的斑斑点点，若要尝试着寻找加以抹去的方案，那么，从行政复议的立法目的着手，行动的方向大致是正确的。有关统一的行政复议制度的立法，它们分别是《行政复议条例》（1990）、《行政复议法》（1999）和《行政复议法实施条例》（2007）。关于它们的立法文本及其立法目的之表述，本文作如下列表整理：
法律、法规名称 立法文本内容 排列次序
《行政复议条例》 为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法和有关法律，制定本条例。 “维护和监督”
“防止和纠正”
“保护”
《行政复议法》 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。 “防止和纠正”
“保护”
“保障和监督”
《行政复议法实施条例》 为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），制定本条例。

“解决行政争议”
“建设法治政府”
“构建社会主义和谐社会”

（一）行政复议制度的法律地位：从“依附”到“独立”
《行政诉讼法》一出台，因其携带了“民告官”这一质朴的道德诉求，在上个世纪90年代初成了社会民众关注国家政法的焦点。因《行政复议条例》是为《行政诉讼法》而生，曾被当作行政诉讼制度上的一个并不起眼的附件，所以，人们对它的立法目的如何表述似乎没有多大的兴趣。其实，从《行政复议条例》的立法目的表述中我们可以发现，它其实是不“甘心”处于行政诉讼的依附地位，否则，它也就没有必要刻意地将行政诉讼立法目的次序在《行政复议条例》中作重新排序，并增加了“防止和纠正”之内容。这种举动可以解释为它想表达与行政诉讼之间有着若干质的区别点。可见，在《行政复议条例》下，尽管行政复议是行政诉讼的一个厚重的影子，但它已经有了十分明显的“独立”倾向。当时一本基于《行政复议条例》而编写的著作称：“行政复议制度之所以能够独立于行政诉讼制度外得以产生和发展，一个主要原因就是由于它能够在很大程度上将行政争议解决在行政系统内部，从而有助于维护行政机关的威信，提高行政效率。” [4]这个解释者显然已经看到了这一点。

在经过了近10年的实践之后，到了《行政复议法》的颁布，行政复议才被正式确立为与行政诉讼平起平坐的一种独立的法律制度。这倒并不是因为《行政复议条例》升格为《行政复议法》，而是《行政复议法》本身摆脱了对行政诉讼的依附。如行政复议受案范围的规定不再亦步亦趋《行政诉讼法》，使得行政复议具有了自身的独立性。《行政复议法》的立法草案说明开宗明义：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。” [5]国务院法制办在相关文件中也重申了这一立法精神：“从贯彻依法治国基本方略、严格依法行政的高度认识行政复议法的重要意义，扎扎实实地学习好、宣传好行政复议法行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”“行政复议是行政机关自我纠正错误的活动，有错必纠是行政机关应尽的责任。” [6]可见，《行政复议法》中的行政复议是“行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”。在这种监督制度中，虽然行政复议也有与行政诉讼配套的内容，但它们是次要；虽然行政复议也有“保护权益”的内容，但不妨把它看作是监督的一种反射效果。

（二）行政复议的立法目的：从“监督”转向“解决行政争议”
进入21世纪之后，随着城市房屋拆迁、农村土地征收的不断扩展，官民矛盾十分突出，严重影响了社会稳定。由于行政复议定位于行政机关“内部自我纠正错误”，结果它的“官官相护”的社会形象越来越高大，压垮了社会民众通过行政复议获得权利救济的信心。除非提起行政诉讼依法必经复议程序，否则行政相对人一般不会轻易启动行政复议程序，寻求权利救济；行政相对人即使动用了行政复议程序，有时也是为获取有利于行政诉讼的证据材料。而在行政机关内部，由于上下级机关之间在GDP政绩观的利诱下，自觉或者不自觉地结成了一个利益共同体。在这个利益共同体的各方努力下，行政复议“内部自我纠正错误”的立法目的也经常在它的“内部程序”中“流产”。行政复议制度其实已经到了外部不能“保权”，内部不能“纠错”的窘境，成为依法行政的“鸡肋”。
由违法的行政活动引发的社会民众不满情绪，日积月累逐渐形成了一股强大的影响社会稳定的压力。中央决策高层审时度势，提出应对这一社会矛盾的一系列重大决策。2006年中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》。这一党政联合发文所透出的信息是，行政争议数量的急剧高升，且在现有法律制度框架中得不到有效的化解，已经成为社会不能稳定的根源。2007年的《行政复议法实施条例》为了回应、落实这个“意见”的精神， [7]不以自己属于下位法的地位为限，另行拟定了行政复议的立法目的。这在立法史上也尚属罕见。在《行政复议法实施条例》之下，“行政复议是县级以上各级人民政府及其部门依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督的一项重要法律制度，具有方便群众、快捷高效、方式灵活等特点。” [8]至此，在没有修改《行政复议法》的前提下，通过《行政复议法实施条例》实现了行政复议立法目的之转换。之后，这一被改换的行政复议立法目的在“大调解”中又获得了进一步强化，同时也成为行政复议“创新”的合法性依据。

三、从立法目的演变中读出的内容
（一）“监督”抑或“保权”
行政复议的立法目的之一是监督行政机关依法行使职权，这在立法层面上一直是一种主流观点。 [9]“监督”具有维护法制统一的功能。在法制统一下个人的合法权益因此受到保护，属于“反射效果”。“保权”（即保护权利）在《行政复议条例》和《行政复议法》中也被列于立法目的之中，与《行政复议条例》相比，“保权”在《行政复议法》立法目的的次序被前移到第二位，表达了立法者旨在提升行政复议的“保权”功能。 [10]

令人奇怪是，《行政复议法》虽然提升了“保权”的立法目的，但是，它的制度设计却主要是为“监督”，并具体转化一种内部纠错制度。作为一种内部纠错制度，行政复议程序运行明显呈公文行政化，如行政复议决定书的层级拟稿、审核与签发等。在这样的法律程序中，“保权”的立法目的难以实现，依法办案也难以保障。 [11]因为，在这样的内部纠错程序中，申请人不能全面介入行政复议程序，并可利用最低限度的程序权利对抗被申请人，从而维护自己的合法权益。可见，《行政复议法》中貌似十分周到的立法目的，却隐含着难以调和的内在紧张。内部的监督关系（行政系统内自我纠错的监督机制 [12]）与外部的保权关系需要不同的法律制度加以调整，但是，现在把它挤压在同一法律之中，使得行政复议制度的一些设计看起来十分别扭，如附带审查的转送等；一些具体制度在实务操作花腔走样，如不准申请人复制且只能看、抄写被申请人答辩材料等。

我们必须承认，与《行政复议条例》相比，《行政复议法》的确“突出了对申请人权利的保护，……‘维护’、‘监督’、‘防止’、‘纠正’和‘保护’这些关键词的顺序的变化意味着更强调了行政复议对公民权益的保护作用。”。 [13]在这里，无论是推崇“监督”还是“保权”，都无助于行政复议中现实问题的解决。一部法律中多重立法目的并非不可以设置，但需要有协调好它们之间发生冲突之后的权衡准则。

（二）“解决行政争议”是手段抑或目的
当《行政复议法实施条例》把行政复议的立法目的移到了“解决行政争议”之后，它与《行政复议法》中的“监督”、“保权”等立法目的又该如何各就各位呢？以这几年的行政复议实务观察看，以“解决行政争议”作为立法目的的行政复议制度，有时不能同时兼顾这两个立法目的，甚至这两个立法目的可能被牺牲。尤其是在“大调解”工作思路的引入之后，在各种“维稳”指标的压力下，“监督”变成了是非不分的和稀泥，“保权”则成为花钱买平安的替换词。其实，“解决行政争议”与“监督”、“保权”之间，应当是一种手段与目的的关系，即通过解决行政争议的手段，达到“监督”、“保权”的立法目的。现在把手段当作了目的，实有本末倒置之嫌。
上述这样的定位并非贬损行政复议在“解决行政争议”上的重要性。事实上，如果行政争议得不到有效解决，那么行政复议的“监督”、“保权”等立法目的也都是没有法律价值的。但是，如果一味追求行政争议被解决，而不顾解决行政争议的合法性、正当性，那么，即使行政争议被解决了，行政复议的“监督”、“保权”等立法目的也仍然无法实现。《行政复议法实施条例》对行政复议立法目的所作的变动，虽然保持了政治上的“正确”性，但是它的合法性是可疑的。当行政复议被加入了“大调解”行列之后，它就成为多种“纠纷调解”的手段之一。过度的功利性追求，只会掏空《行政复议法》立法目的的内容。
（三）与行政诉讼关系：“司法化”