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律师研判“红罐”之争/张生贵

时间:2024-07-12 08:30:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9243
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   资深律师观察“红罐”争夺战

   一个“红罐”两家争夺,“王老吉”与“加多宝”关于“红罐”归属之战打的正酣,这场互为原、被告的官司,原本一案在北京立案、另一案在广州立案,高院以方便审理为由,两案合并放到广州审理。这是一起号称商品包装装潢第一案的红罐之争如何一锤定音,红罐到底是谁的?商界都从各自的角度做出判断,有人预言,如果某一天既便红罐权属有了定局,相信凉茶市场的格局也不会轻易改变。
   各说自话亮各自观点
   5月14日的庭审广药集团要求播放PPT,用以说明广药与涉案商品装潢的关系,与该PPT一并出现的还有广药当庭提供的13份新证据。
   加多宝方面的代理人当庭提出反对意见,认为该组证据超出举证期限,但法官最终决定同意广药提交这些证据,并让加多宝方面的代理人表达意见并在合理时间内提出质证意见。
   加多宝的认为:王老吉混淆了“商标”和“装潢”的不同,装潢自始至终就是加多宝的。
   王老吉的观点:商标是谁的装潢就是谁的,“王老吉”的商标被收回了,其红罐装潢也应该一并收回。
   5月14日加多宝在广州几大媒体刊登软文广告,标题是“没有加多宝就没有红罐凉茶”;5月16日广州几大主流媒体以及全国部分媒体头版均出现一则半版广告,标题是“红罐装潢应归属广药王老吉”,副标题为最高法院知识产权庭蒋志培原庭长及权威专家一致认为。
   商品的装潢是为了识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩与排列组合。商品装潢中然侧重于对商品的装饰和美化作用,但具有显著性的商品装潢的图案可以被作为商标依法注册,在这种情况下,该商品装潢又具有商标性质,享有商标专用权,本案所涉及的商品装潢即属上述情形,目前,法律没有明确对如何判断商品装潢与注册商标近似的明确规定,但鉴于商品装潢与注册商标在表现形式上具有一定的共同点,判断商品商标近似的规定同样对判断包装装潢近似具有指导意义。
   双方都投放有利于自身的广告,以引导社会各界对此次事件的结果,提高此次庭审的关注度,进一步提升品牌知名度。从法律角度看,此举并不能对庭审结果产生实质影响,5月16日广州药业股票下跌幅度接近6%。
   庭审结束前,主审法官询问加多宝和广药有无和解意愿,加多宝方面的代理人对法官表示要询问加多宝方面的意愿再向法庭提交回复;王老吉的代理人在现场回复说要等到权利明确后希望能够调解。
   从2012年5月份开始,两方谁也不愿意失去既得利益,和解一直都存在可能,这场诉讼是商标争夺案的一个延续,商标官司打完了,没有和解,装潢权的官司打得正紧,也有人说双方当事人无法和解。
   “红罐”归属有利于提升市场占有率
   红罐的归属对于两方都至关重要,事关消费者对品牌的认知,对加多宝守住行业目前的市场位置或广药追赶加多宝都非常重要。失去红罐装潢权的一方,会面临致命打击,可能面临消费群体的流失,需要承担设计新包装并被消费者重新接受、认知的时间及营销成本。
   也有人认为红罐归属权案件的结果不会影响双方在市场里的现有状况,不管红罐的使用权给了加多宝还是广药,都不可能阻止另外一方继续使用红色罐体。既然不可能阻止另一方继续使用,那么这场官司的输赢对另外一方就没有多大意义,这仅仅是商标案的延续,不能因为你用红色别人就不能用红色,颜色不可能有归属权。
   打官司的过程本身就是争夺市场
   事实上企业间的争斗,本身就属于一种营销方式,可以迅速提升自己的知名度,其他企业的知名度会被遮盖。通过诉讼,加多宝一方面能够提高营销率,从而强化其品牌在消费者心目中的印象。广药也可通过官司制约加多宝的发展速度,为广药王老吉凉茶争夺市场份额赢取更多机会。
   该案不论哪一方涉嫌侵权,都将伴随着高昂的侵权费用。加多宝、广药分别提出了3096万元、1.5亿元的经济损失赔偿请求。为了使得赔偿请求有理有据,法庭当即决定封存加多宝公司、大健康公司的部分账册进行审计,并于16日公开摇珠,选定大信会计师事务所有限公司广东分所进行本次审计。
律师认为最大的赢家是善意共存
   针对装潢之争,司法有较大的裁判或界定空间和余地。相关法律制度的具体运用可以参照关于审理商标侵权的规定,涉及商标及包装装潢权法律制度当中,判断侵权的标准规定依据商标侵权的规定看比较明确,就本案而言,首先要解决的是红罐包装是否构成对商标的近似性侵权,双方都无法证明曾注册的商标包含红罐或颜色图案的组合,仅仅在于争夺红罐或颜色与图案组合的设计,尽而达到确权目的,如果都无法证明红罐及颜色图案组合有过商标注册,则争点主要集中在包装装潢的在先使用权,注册商标与商品装潢之间的比对就不能成为争议焦点。
   我国商标法规定,在相同或者类似商品上使用他人相同或者近似商标或者包装装潢的构成侵权,最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定,商标法第52条规定的商标(包装装潢)近似,是指被控侵权的商标、包装装潢与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第10条规定,人民法院依据商标法第52条的规定,认定商标相同或者近似,按照以下原则进行:一是以相关公众的一般注意力为标准;二是既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;三是判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标显著性和知名度。据此,商标装潢侵权判断标准是清析的,而且在认定商标装潢近似度时,只考虑请求保护注册商标的显著性和知名度,不考虑被诉侵权商标的具体情况。
   近年来,最高人民法院的一些司法文件提出了商标侵权判断的具体标准,最高院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见指出,对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突,当事人不具有恶意的,应当视案件具体情况,在考虑历史因素和使用现状的基础上,公平合理地解决冲突,不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争,与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标,因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的,在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼,但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见指出,要妥善处理最大限度地划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。
   相关商标均具有较高知名度,或者相关商标的共存是特殊条件下形成时,认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定,注意尊重已经客观形成的市场格局,防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似,实现经营者之间的包容性发展。
   最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第一条规定,人民法院在审理商标授权确权行政案件时,对于尚未大量投入使用的诉争商标,在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上,可依法适当从严掌握商标授权确权的标准,充分考虑消费者和同业经营者的利益,有效遏制不正当抢注行为,注重对他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业标识、企业名称等商业标志权益的保护,尽可能消除商业标志混淆的可能性;对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标,应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神,充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际,注重维护已经形成和稳定的市场秩序,对确已善意使用或者共存的商标,在侵权判断时有例外规定。2012年9月份召开的“中欧商标混淆可能性研讨会”上,曾就“保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调”的例外精神有过讨论,当时提出的问题是,这种例外规定是否使侵权判断标准不明确或者模糊了?是否削弱了注册商标的保护?是否设定了不构成商标侵权的新的例外?实际上,后来的这些规定都是商标侵权判断标准的一些具体化。
   现实生活关系越来越复杂,商标侵权判断的具体标准必须适应这些新的变化,符合现实生活的需要。只所以规定上述例外的特殊情况,仍然是立足于商标侵权判断的混淆可能性标准,即在上述情况下,由于案件事实本身的特殊性,不应当认定具有混淆的可能性,因而不认定构成侵权的根据仍然是不构成混淆性近似。这些例外标准显然具有利益衡平的意蕴,即在这种特殊情况下,如果认定构成商标侵权,会导致利益的不公平和不平衡。
   类似于外观装潢等描述性商标标识,由于其本身具有描述性,无法直接起到区别商标来源的作用,其禁止他人使用的权限范围就受到较大的限制,参照商标法实施条例第49条规定,注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名、注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
   讼争的红罐包装装潢是一种主体为红颜色的包装罐体,如果被控产品外包装含有颜色成份,生产者出于说明或客观性描述商品特点,且以善意方式在必要的范围内予以使用,不会导致相关公众将其视为商标来源混淆的,可以认定为正当使用。判断是否属于善意、是否必要,可以参考商业惯例等因素。从两者商品外包装看,各自销售商品包装装潢的显著位置突出标明“王老吉”或“加多宝”字样,从文字商标上足可以区分商品的来源,外包装装潢标识,仅仅具有描述性特征,字体商标明显大于其他标注,并且所采用的字体区别明显,外包装为“红罐”的使用方式,没有超出客观描述商品的正当使用界限,因此,律师认为,善意共存才是解决双方争议的最佳。
简论国际商事合同中的合意瑕疵及其法律救济

刘成伟*


尽管各国法律对于合同的定义表述不一,但对合同的基本内涵也即合同成立的核心要件的认识还是比较一致的,即合同是当事人的合意即指两个或两个以上当事人依法达成的、具有法律拘束力的意思表示一致的协议。根据合同法的一般理论,合同成立的一般要件主要有如下三点:第一,当事人有订约能力,这通常涉及到当事人的民事行为能力、代理授权或对合同标的的合法处分权等事项;第二,当事人达成合意,即当事人通过对要约的承诺,或其他能充分表明其合意的行为诸如拍卖、投标等事项而达成意思表示一致;第三,合同的内容与形式合法,不违背社会公益。如果合同成立要件未能得到或未能全部得到满足,则意味着合同的成立过程存在瑕疵。由此导致合同的履行缺乏正当基础,最初订约时当事人所合理期待的合同目的也就无法实现或无法全部实现。但考虑到当事人的订约能力、合同内容或行使的合法性以及社会公益这些问题本身的复杂性以及不同的国内法对此类问题的处理方式迥然不同的现实情况,在此本文的论述将只涉及到合同成立过程中存在的“合意瑕疵”的救济问题。
而就国际商事合同的调整规则而言,目前国际上一个最为重要的法律文件就是1994年国际统一司法协会通过的《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下简称《守则》)[1]。该法律文件对国际商事合同的实践影响深远,在很大程度上起到了示范合同的作用,为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据。虽然《通则》基本上属于商人法(lex merctoria)的范畴,而不是一个国际性公约,不具有强制性,完全由合同当事人自愿选择适用。但是,由于它尽可能的兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则,同时还总结和吸收了国际商事合同中所广泛适用的惯例和规则,并在本质上充分灵活的考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际商务实践所产生的影响,因而对于指导和规范国际商事合同具有相当大的影响力。因此,本文的论述将以《通则》的规定为主要依据,同时参考和我国《合同法》的相关规定。
所谓合意瑕疵(Defective Meeting of the Minds),即指当事人的意思表示不真实,存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等情形。依据《通则》的有关规定,针对合意瑕疵的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿两种。鉴于篇幅所限本文拟仅对宣告合同无效加以阐述。
在此必须首先明确“宣告合同无效”(Avoidance of the Contract)一词的确切涵义。《联合国国际货物销售合同公约(1980)》(UN Convention on International Sales of Goods,1980)中也有“宣告合同无效”这一表述,但《公约》是将之作为一种合同履行中的违约救济方式,与《通则》中作为违约救济方式之一的“终止合同”(Termination of the Contract)这一术语,以及我国《合同法》中的“解除合同”一词属于同一范畴。而《通则》则是将该表述作为针对合同成立过程中存在的合意瑕疵的救济方式之一,其行使需要当事人的主张,这与《合同法》中的“撤销合同”一词属同一范畴。另外,我国《合同法》中的“无效合同”一词则是指由于合同的内容或目的不合法或有违社会公益或国家利益而当然无效,无需当事人的主张,有关机关在处理此类合同时可以在其职权范围内依法直接“宣告”其为“无效合同”。而本文的“宣告合同无效”则是指当事人的一种救济权利,必须通过向法院或仲裁机关主张来行使。
依据《通则》的规定,当事人可以宣告合同无效的情形主要有如下几种:
第一,错误(Mistake)。一方当事人可因错误而宣告合同无效。所谓错误,依据《通则》第3.4条的规定,是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设(erroneous assumption)。根据第3.4条的注释规定,错误可分为事实错误(mistake of fact)和法律错误(mistake of law)两种。但并非所有的错误都能导致宣告合同无效,依据《通则》第3.5条第(1)款的规定,只有此错误在订立合同时如此之重大,以至于一个通情达理的人(a reasonable person)处在与犯错误方的相同情况下,如果知道事实真相,就会按实质不同的条款(on materially different terms)订立合同,或根本不会订立合同。
依据《通则》第3.4条、第3.5条(1)款的规定,当事人若想基于“错误”而宣告合同无效,必须满足如下要件。首先,时间要件,此错误必须是在合同订立时业已存在的。强调这一时间因素,是为了把对错误所适用的规则及其特殊救济方法与对不履行所适用的规则及其救济方法区别开来。其次,程度要件,只有在此错误达到如此重大(of such importance)时,才能宣告合同无效。至于何谓“如此重大”,则要依据在订立合同时处在与错误方的相同情况下的一个通情达理的人(a reasonable person in the same situation),在知道事实真相时所可能做出的行为来判断。如果该人因此将根本不会订立合同,或将按实质不同的条款订立合同,就可以认为此时的错误达到了据以宣告合同无效的程度。最后,对方要件,只有当另一方当事人(非错误方)满足如下四种条件之一时,错误方才能宣告合同无效:a、双方当事人犯了相同的错误;或b、该错误是由另一方当事人引起的,此错误可以是由另一方当事人明示或默示或通过行为所传达的意思表示所造成的;(需要注意的是,如果此错误是由该另一方当事人故意造成,则将适用下文有关欺诈的规定)或c、对于此错误的存在,另一方当事人已经知道或理应知道(所谓“理应知道”,是指处于与该当事人相同情况下的一个通情达理的人也能知道的情况),但却有悖于公平交易的合理商业标准(reasonable commercial standards of fair dealing),致使错误方一直处于错误状态中。由该规定可以看出,援引该规定的当事人除了必须证明另一方当事人知道或理应知道此错误外,还必须证明另一方当事人没有告知其所知的错误是违背了,也即错误方必须证明依据公平交易的合理商业标准另一方当事人就此错误负有告知的义务;或d、另一方当事人在错误方宣告合同无效时尚未依其对合同的信赖行事(act in reliance of the contract)。
对于基于错误而宣告合同无效,有两点需要特别注意。首先,需要与自始不能(initial impossible)的情形区分开来。如果当事人在订立合同时对合同标的的状态不了解,而错误地相信实际上已经消灭的标的物仍然存在。则此时已经不属于错误的范畴,而应适用有关“自始不能”的规定。而依据《通则》第3.3条的规定,仅有合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身并不影响合同的效力。该规定将对合同效力的质疑转移到将来货物交付之时。在合同订立时即使与之相关的财产已经灭失,合同仍然有效,当事人不能依据“错误”宣告合同无效。合同订立时的自始履行不能与合同订立后发生的履行不能的效果一样,当事人的有关权利与责任将依据不履行的有关规定处理。其次,关于表述或传达中的错误的归属。依据《通则》第3.6条规定,在表述或传达一项声明种发生的错误,应视为做出声明一方的错误。据此,如果此错误满足了第3.5条(1)款的规定,则做出声明的一方可以主张合同无效。需要注意的是,此错误必须是发生在表述或传递过程中的。如果信息已经到达接受方,而接受方由于主客观原因而误解了其内容,则该错误不属本条规定的范畴。如果此时符合第3.5条(1)款的规定,则接受方而非声明方可以援引其规定宣告合同无效。
第二,欺诈(Fraud)。如果一方当事人基于对方当事人欺诈性的陈述而订立合同,则该方当事人可以宣告合同无效。所谓欺诈性的陈述(fraudulent representation),依据《通则》第3.8条的规定,包括欺诈性的语言、做法,或另一方当事人对依据公平交易的合理商业标准本应予以披露的情况欺诈性地未予披露(fraudulent non-disclosure)。无论是明示或默示的虚假陈述,还是对事实真相的不披露,与错误明显不同的是欺诈行为本身的性质和目的。欺诈行为是行为人意欲诱导对方犯错误,并因此从对方的错误中获益的行为。因而欺诈人具有主观恶意,其性质是相当严重的,所以欺诈行为本身足以构成受欺诈方宣告合同无效的条件,而无需如同错误那样还要附加其他条件。
第三,胁迫(Threat)。如果一方当事人是因为另一方当事人的不正当之胁迫,而订立合同,则他可以宣告合同无效。所谓不正当之胁迫(unjustified threat),依据《通则》第3.9条的规定,是指考虑到各种情况,该胁迫如此急迫、严重(so imminent and serious)到足以使该方当事人没有合理选择(reasonable alternative)。尤其是当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为(the act or omission)本身为非法,或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时,均为不正当之胁迫。由以上规定可以看出,能导致宣告合同无效的胁迫必须是急迫而严重的,尤其是当该胁迫本身的性质或通过该胁迫所欲达到的目的为非法时。至于胁迫之急迫性和严重性的判断,可以是对人身或财产以及声誉或单纯的经济利益的影响,只要综合考虑各种情况后此种胁迫致使受胁迫人没有其他合理选择,即可被认为达到了足以宣告合同无效的标准。
第四,重大失衡(Gross Disparity)。如果在订立合同时,合同或其个别条款不合理地(unjustifiably)对另一方当事人过分有利,也即存在重大失衡的情形时,则处于不利的一方当事人可以宣告该合同或该个别条款无效。需要注意的是,本条所强调的是在合同订立时存在重大失衡。如果重大失衡在合同订立时并不存在而是合同订立后才出现的情况,则不属于本条的范畴。此种情况可以适用有关艰难情形的处理(《守则》第6.2条)的规定。而所谓重大失衡,依据《守则》第3.10条的规定,除其他因素外,尚需要考虑下列情况:a、该另一方当事人不公平的利用了对方当事人的依赖、经济困难或紧急需要(dependence, economic distress or urgent needs),或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧(improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill)的事实;以及b、合同的性质和目的。根据该条注释的规定,所谓“过分的利益”(excessive advantage),是指此种利益的获得不仅扰乱了履行与对应履行之间的平衡,而且破坏了正常人所具有的道德标准,因而此种利益的获得是不正当的。当然,有权宣告合同无效的一方当事人对于重大失衡的合同,也可以请求法庭(依据《通则》第1.10条规定,在《通则》的规定中,“法庭”一词包括仲裁庭)修改该合同或该条款,以使其符合公平交易的合理商业标准。《通则》有关重大失衡的规定与我国《合同法》中有关“显失公平”的规定相类似。依据《合同法》第54条的规定,在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销该合同。
最后,如果导致宣告合同无效的事由是因第三人的介入而形成,依据《通则》第3.11条规定,则应分别如下情形对待:首先,对于一方当事人的错误,如果该错误应归咎于(imputable to)第三人或者为该第三人知道或理应知道,则只有当该第三人的行为应由另一方当事人负责时,方可依据将该行为视为另一方当事人本身所做的行为或所知悉的情况时的相同条件,而宣告合同无效;其次,对于欺诈、胁迫或重大失衡,如果应归咎于第三人,则当该第三人的行为应由另一方当事人负责时,或者虽不由其负责但为该另一方当事人知道或理应知道时,或者在宣告合同无效时该另一方当事人尚未依照其对该合同的信赖而行事时,该合同可被宣告为无效。
从以上的论述中我们可以归纳出,宣告合同无效,作为针对“合意瑕疵”的一种最主要的救济方式,该项权利的正当行使应满足如下条件:首先,行使依据:必须存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等事由。而且该类事由的存在还需要满足如下条件:a、另一方当事人对该事由的存在具有可归责性:该事由的存在是由其造成;或者其知道或理应知道该事由的存在,却未依公平交易的合理商业标准行事;或者当该事由的存在可归咎于第三人时,而该另一方当事人应对此第三人的行为负责或者知道或理应知道此第三人的行为。或者b、该另一方当事人虽然对此事由的存在不具有可归责性,但却尚未依照其对该合同的信赖行事。其次,行使方式:依据《通则》第3.14条的规定,有权行使宣告合同无效的一方当事人,应该通过向另一方当事人发出通知行使此项权利。而且,依据《通则》第1.9条的规定,只有当此项通知送达(依据《通则》第1.9条第3款规定,通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时,为“送达”被通知人)另一方当事人时,宣告合同无效的通知才生效。最后,行使期限:依据《通则》第3.15条的规定,宣告合同无效的通知应在合理的时间内作出。对于一般的宣告合同无效,应在权利人知道或不可能不知道有关事实或者在其可自由行事(acting freely)时(主要针对“胁迫”存在时的情形)起的合理时间内做出;对于因“重大失衡”而导致的宣告合同中的个别条款无效,则此合理时间的起算应自该条款被另一方当事人主张(asserted)时开始。
值得欲宣告合同无效的当事人注意的是,某些特殊情形的存在或者其本人或对方当事人的某些特定行为可能导致其无权宣告合同无效或其宣告将丧失效力。首先,对于一方当事人的错误,如果此错误的存在是由于该当事人的重大疏忽(grossly negligent)所致;或者当此错误属于事实而非法律错误时,而该事实错误发生的风险(the risk of mistake)已被错误方意识到,或考虑到相关情况,该错误发生的风险应该由错误方承担,则该当事人无权宣告合同无效。[2]其次,如果一方当事人所依赖的情况表明,对不履行(依据《通则》第7.1.1条规定,不履行(non-performance)系指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务,包括瑕疵履行或延迟履行)可以或本来可以提供救济,则其无权宣告合同无效。[3]这说明当因错误而宣告合同无效这种救济方式如果与不履行的救济方式发生冲突时,对不履行的救济方式具有优先性。这也是“与其使之无效,不如使之有效”这一原则的体现。再次,有权宣告合同无效的一方当事人,如果在其发出宣告合同无效通知的期间开始后,又明示的或默示的确认合同,则他不得再宣告合同无效。[4]最后,如果存在以下两种情形,则宣告合同无效的权利即行丧失,任何以前宣告合同无效的通知均丧失效力:一种情况是,如果一方当事人有权因错误宣告合同无效,而另一方当事人声明他将愿意按照或已经按照有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解履行合同,则该合同应视为按照该方的理解已经订立。条件是该另一方当事人在收到有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解方式的通知后,而且在该方当事人依据其宣告合同无效的通知行事之前,必须立即做出此种声明或进行此种履行。[5]另一种情况是,如果一方当事人有权因重大失衡宣告合同或其个别条款无效,则收到该宣告通知的另一方当事人可以请求法庭修改该合同或该个别条款,条件是该另一方当事人在收到此项通知后,并在对方当事人依赖其通知行事之前,立即将其请求通知对方当事人。[6]
对于宣告合同无效的效力,依据《通则》的规定,宣告合同无效具有追溯力。不过,如果宣告合同无效的理由仅影响合同的个别条款,则宣告合同无效的效力仅限于这些条款,除非考虑到各种情况,维持合同的其余部分是不合理的。《通则》有关宣告合同无效的效力的规定,是与我国合同法中有关可撤销合同、无效合同效力的规定相一致的。《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。合同部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。”对于宣告合同无效的此种追溯力的具体表现就是“恢复原状”,即宣告合同无效后,任何一方当事人可以要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切,只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切;或者,如虽不能返还实物,但对其所得之物给予补偿。


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* 刘成伟,中国人民大学国际法硕士研究生;
POST: 100872 中国人民大学9-01硕士1班
E-mail: Genes@263.net
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[1] 本文引用法律文本出另有特别标注外,均来源于http://www.unidroit.org/english/principles/pr-main.htm;并参考:对外贸易经济合作部条约法律司编译,《国际商事合同通则》(中英文对照),法律出版社1996年版。
[2] 《通则》第3.5条(2)款。
[3] 《通则》第3.7条。
[4] 《通则》第3.12条。
[5] 《通则》第3.13条第1款。
[6] 《通则》第3.10条第3款。

重庆市森林防火条例

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告〔2011〕30号


  《重庆市森林防火条例》已于2011年9月22日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,现予公布,自2011年11月1日起施行。




  重庆市人民代表大会常务委员会

  2011年9月22日




  重庆市森林防火条例

(2011年9月22日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 为了有效预防和扑救森林火灾,保障人民生命财产安全,保护森林资源,巩固森林建设成果,根据《中华人民共和国森林法》、《森林防火条例》等有关法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内森林火灾的预防和扑救适用本条例。

  本条例所称森林防火,是指森林、林木和林地火灾的预防和扑救。

  第三条 森林防火工作实行预防为主、科学扑救、积极消灭的方针。

  第四条 森林防火工作实行各级人民政府行政首长负责制。

  第五条 各级人民政府应当将森林防火经费纳入财政预算,建立稳定的经费保障机制。

  第六条 鼓励森林防火责任单位办理森林火灾保险。

  市、区县(自治县)人民政府有关部门和有森林防火任务的单位应当为所属的专业森林火灾扑救队员办理人身意外伤害商业保险。

  鼓励市、区县(自治县)人民政府有关部门和有森林防火任务的单位为所属的半专业森林火灾扑救队员办理人身意外伤害商业保险。

  第七条 负有森林防火责任的单位和个人,为森林防火工作作出突出贡献的,应当给予表彰和奖励。

  其他单位和个人有下列情形之一的,市、区县(自治县)人民政府或其森林防火指挥机构应当给予表彰和奖励:

  (一)发现森林火灾及时报告,避免重大损失的;

  (二)扑救森林火灾表现突出的;

  (三)推广和运用森林防火技术取得显著成效的;

  (四)为预防和扑救森林火灾作出其他重大贡献的。

  第二章 森林防火职责

  第八条 各级人民政府应当加强对森林防火工作的领导,建立健全政府负总责的森林防火责任制度,加强森林防火基础设施、森林防火指挥体系和森林防火队伍建设,做好森林防火宣传教育和预防扑救工作,及时处置森林火灾。

  第九条 市、区县(自治县)人民政府森林防火指挥机构负责组织、协调和指导本行政区域内的森林防火工作,其主要职责是:

  (一)负责森林防火法律、法规的宣传、实施;

  (二)协调解决本辖区部门、地区之间有关森林防火的重大问题;

  (三)指导和监督森林防火责任制的建立,组织对森林防火工作的检查;

  (四)指导森林防火队伍的组建,组织开展森林防火培训和应急预案演练;

  (五)组织和指挥森林火灾的扑救,指导和监督森林火灾的调查、评估工作;

  (六)法律、法规规定的其他职责。

  第十条 市、区县(自治县)人民政府林业主管部门负责本行政区域森林防火监督和管理工作,承担本级人民政府森林防火指挥机构的日常工作。

  市、区县(自治县)人民政府发展改革、公安、财政、民政、卫生、交通、教育、园林、气象、商务、通信等主管部门按照职责分工,做好有关的森林防火工作。

  第十一条 森林、林木、林地经营单位和个人,林区的村民委员会(村民小组)、居民委员会、企业、事业单位及其他组织,应当按照区县(自治县)人民政府森林防火指挥机构或者乡(镇)人民政府、街道办事处的要求,建立森林防火责任制,划定森林防火责任区,明确森林防火负责人。

  森林、林木、林地经营单位和个人,在其经营区域内承担森林防火责任。

  第十二条 林区内的铁路、公路经营管理单位应当负责本单位所属林地的防火工作,并配合当地人民政府做好铁路、公路沿线森林火灾危险地段的防火工作。

  穿越林区的高压电线、电缆的经营管理单位应当组织人员巡护线路,定期进行塔架安全检查,排除森林火灾隐患。

  穿越林区的天然气和石油输送管线的经营管理单位,林区内和距林区一千米范围内的易燃易爆场所的经营管理单位,应当配套建设森林防火设施,配备灭火器材设备,确定专人负责防火工作。

  第十三条 各级人民政府应当逐级签订森林防火责任书。区县(自治县)人民政府森林防火指挥机构或者乡(镇)人民政府、街道办事处应当与辖区内承担森林防火责任的单位、组织和个人签订森林防火责任书,实行年度责任目标管理。

  第十四条 森林防火工作涉及两个以上行政区域的,有关地方人民政府应当建立森林防火联防机制,划定联防区域,明确联防职责,制定联防制度和措施,共同做好联防区域内的森林防火工作。

  市、区县(自治县)人民政府或其森林防火指挥机构,应当与驻军、武装警察部队建立森林防火军民联防制度。

  第十五条 村民委员会(村民小组)、居民委员会以及其他有关单位配备的专职或者兼职护林员,应当承担以下森林防火职责:

  (一)宣传森林防火工作的法律、法规;

  (二)巡山护林,制止违反规定的野外用火行为,消除火灾隐患;

  (三)及时报告火情,参加森林火灾扑救,协助调查森林火灾案件。

  第十六条 鼓励社会组织和个人为森林防火提供捐助和志愿服务。

  第三章 森林火灾预防

  第十七条 各级人民政府、森林防火指挥机构以及林业主管部门,应当组织开展经常性的森林防火宣传工作,普及森林防火的法律、法规和森林防火的安全常识,提高全民的森林防火意识和素质。

  广播、电视、报刊、互联网等媒体,应当配合做好森林防火宣传工作,并及时播发或者刊登森林火险气象等级预报、森林火险气象等级趋势预测和森林火险预警信息。

  教育主管部门和教育机构应当将森林防火纳入消防知识教育的内容。

  每年三月为全市森林防火宣传月。

  第十八条 市、区县(自治县)人民政府林业主管部门应当按照有关规定编制森林火灾应急预案,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府林业主管部门备案。

  乡(镇)人民政府、街道办事处根据森林火灾应急预案制定森林火灾应急处置办法。

  第十九条 区县(自治县)人民政府应当根据森林防火规划,在森林防火重点区域设置火情了望塔、监测哨、电子监控、防火蓄水池等设施,在林区主要入口或者人员活动频繁的地方设立永久性森林防火宣传警示牌;根据所辖区域森林资源分布,合理营造生物防火林带或者开设防火隔离带,建设防火通道;按照国家规范要求建设森林火灾扑救物资储备库,储备森林防火物资和器材。

  森林、林木、林地的经营单位和个人,自然保护区、森林公园、林区内景区景点的经营管理单位,应当在其经营区域内设置森林防火警示宣传标志,营造生物防火林带或者开设防火隔离带,并配备必要的灭火器材。

  第二十条 森林防火专用车辆、电台、电子监控等器材设备,应当保持良好状态,定期进行检查,保证防火灭火需要。

  第二十一条 新造林作业与防火林带建设应当同步规划、同步设计、同步施工、同步验收,并将相关资料报区县(自治县)林业主管部门备案。

  新造林面积在二十公顷以上的,应当按照每公顷不低于十米的标准营造生物防火林带。现有成片的针叶林区面积在三十公顷以上的,应当按照生物防火林带建设规划新建或者改建。

  林区的住宅、厂房、易燃易爆场所周围,应当开辟宽度在十米以上的防火隔离带或者营造生物防火林带。

  第二十二条 市人民政府应当加强航空护林工作,并建立相关单位参与的航空护林协作机制,完善航空护林基础设施建设。

  第二十三条 经批准在林区内实施的建设项目,其森林防火设施应当与该建设项目同步设计、同步施工、同步验收。建设项目的森林防火设施不符合森林防火规划要求的,由林业主管部门下达森林火灾隐患整改通知书,责令限期整改,消除隐患。

  第二十四条 因林木生长危及电线、电缆或者其他管线安全,导致森林火灾隐患的,应当及时采取消除措施。需要砍伐林木的,应当依法报林业主管部门批准。

  第二十五条 市、区县(自治县)人民政府应当建立专业或者半专业森林火灾扑救队伍。

  有森林防火任务的下列单位,应当根据实际需要,建立专业或者半专业森林火灾扑救队伍:

  (一)乡(镇)人民政府、街道办事处;

  (二)国有林场;

  (三)市级以上自然保护区、风景名胜区、植物园、森林公园、文物保护单位、地质公园和A级以上旅游区。

  有森林防火任务的村民委员会(村民小组)、居民委员会,林区的企业、事业单位及其他组织,森林、林木、林地经营单位,应当建立森林火灾群众扑救队伍。

  市级专业森林火灾扑救队伍的建立和撤并由市人民政府批准;区县(自治县)级专业森林火灾扑救队伍的建立和撤并由区县(自治县)人民政府批准,报市人民政府森林防火指挥机构备案。

  第二十六条 森林火灾扑救队伍应当配备扑救工具和装备,接受森林防火指挥机构的指挥调度。

  各级人民政府森林防火指挥机构应当每年组织森林火灾扑救队伍开展不少于一次业务知识培训和森林火灾应急演练。

  第二十七条 每年1月1日至5月10日、7月10日至10月10日为全市森林防火期。区县(自治县)人民政府可以根据当地实际,公告提前或者推迟本行政区域的森林防火期,并报市人民政府森林防火指挥机构备案。

  区县(自治县)人民政府应当根据本行政区域内森林资源分布状况和森林火灾发生规律,划定森林防火区,并向社会公布。

  第二十八条 经市人民政府批准,林业主管部门、国务院确定的重点国有林区的管理机构在森林防火期内,可以设立临时性的森林防火检查站,对进入森林防火区的车辆和人员进行森林防火检查。

  第二十九条 森林防火期内,在森林防火区禁止野外用火。因特殊情况确需生产用火或者工程用火的,按照《森林防火条例》规定的权限和程序批准。

  批准用火的单位应当将批准用火的情况报上一级人民政府森林防火指挥机构备案,并督促用火单位和个人落实用火安全防范措施,派员加强用火现场监督检查。

  第三十条 经批准的生产用火或者工程用火,作业时应当在三级以下风力、森林火险等级三级以下,并采取下列防火措施:

  (一)开设平均树高一点五倍以上宽度的防火隔离带;

  (二)确定用火负责人;

  (三)预备好应急扑火力量,并准备好扑火工具;

  (四)有专人看守用火现场,应急扑火人员进入应急状态;

  (五)用火后指派专人熄灭余火、清理现场,确认安全后,人员才可撤离;

  (六)落实其他相关的安全防范措施。

  第三十一条 禁止森林防火期内进入森林防火区的车辆和人员携带火种或易燃易爆物品。车辆应当配备灭火器材,车辆司乘人员应当对搭载人员进行防火安全教育,严防搭载人员丢弃火种。

  在林区内野外操作机械设备,必须遵守防火安全规定,做好防火安全工作。

  第三十二条 在森林防火期内遇有高温、干旱、大风等高火险气候,市、区县(自治县)人民政府应当规定森林高火险期。

  春节期间、清明时节、秋收季节等火灾高发时段,市、区县(自治县)人民政府根据森林防火需要,可以规定为森林高火险期。

  森林高火险期内,森林防火区禁止一切野外用火,严格监管居民生活用火。

  区县(自治县)人民政府可以发布命令,划定森林高火险区。

  森林高火险期内,进入森林高火险区的,应当经区县(自治县)人民政府批准,严格按照批准的时间、地点、范围活动,并接受市、区县(自治县)人民政府林业主管部门的监督管理。

  第三十三条 市、区县(自治县)人民政府森林防火指挥机构应当定期组织开展森林火灾隐患排查。对排查发现的森林火灾隐患,林业主管部门应当及时向有关单位和个人下达森林火灾隐患整改通知书,责令限期整改,消除隐患。涉及的其他单位和个人应当积极配合。

  第三十四条 对无行为能力人和限制行为能力人负有监护责任的单位或个人,应当履行监护职责,严格防止被监护人进入林区用火、玩火。

  第四章 森林火灾扑救

  第三十五条 全市设置统一的"12119"森林火灾报警电话,并与"110"、"119"报警电话实行联动。

  第三十六条 大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、北碚区、渝北区、巴南区发生森林火灾,当地森林防火指挥机构应当立即报告市人民政府森林防火指挥机构。渝中区发生森林火灾,区园林主管部门应当立即报告市人民政府森林防火指挥机构。

  其他行政区域发生森林火灾,有下列情形之一的,所在区县(自治县)人民政府森林防火指挥机构应当立即报告市人民政府森林防火指挥机构:

  (一)重大、特别重大森林火灾;

  (二)威胁居民区、重要设施的森林火灾;

  (三)造成一人以上死亡或者三人以上重伤的森林火灾;

  (四)发生在原始林区、自然保护区、森林公园、风景名胜区等重点林区的森林火灾;

  (五)发生四小时后尚未扑灭明火的森林火灾;

  (六)区县(自治县)行政区域交界地的森林火灾;

  (七)需要市人民政府支援扑救的森林火灾。

  市人民政府森林防火指挥机构接到森林火灾报告后,应当按照规定报告市人民政府,并通报有关部门和单位。

  第三十七条 发生森林火灾时,森林防火指挥机构或者乡(镇)人民政府应当按照规定启动森林火灾应急预案或者应急处置办法,根据火灾现场情况,合理确定扑救方案,组织人员、调集所需物资并指定负责人及时到达森林火灾现场具体指挥森林火灾的扑救。

  发生森林火灾时,有关部门以及森林火灾扑救队伍、公安消防、武装警察、民兵预备役部队等有关单位应当按照森林火灾应急预案和森林火灾指挥机构的统一指挥,做好扑救森林火灾的有关工作。

  第三十八条 因扑救森林火灾的需要,市、区县(自治县)人民政府森林防火指挥机构有权采取下列措施:

  (一)开设应急防火隔离带;

  (二)拆除或者清除阻碍森林火灾扑救的有关设施和障碍物;

  (三)应急取水;

  (四)实行局部交通管制;

  (五)调动供水、供电、供气、通信、医疗救护、交通运输、环境保护等有关单位协助灭火救援;

  (六)其他应急措施。

  因扑救森林火灾需要征用物资、设备、交通运输工具的,由市、区县(自治县)人民政府决定。森林火灾扑灭后,应当及时返还被征用的物资、设备和交通工具,并依照有关规定给予补偿。

  第三十九条 扑救森林火灾,应当全力救助遇险人员,及时疏散、撤离受火灾威胁的群众,尽最大可能避免和减少人员伤亡。

  扑救森林火灾应当以专业、半专业森林火灾扑救队伍为主要力量;组织群众扑救森林火灾时,不得动员未成年人、孕妇、残疾人、年龄在60周岁以上的老年人以及其他不适宜参加森林火灾扑救的人员参加。

  第五章 灾后处置

  第四十条 森林火灾扑灭后,林业主管部门应当会同公安、监察等部门对森林火灾发生原因、肇事者、事故责任和损失情况等进行调查和评估,并在十五个工作日内向本级人民政府提交调查报告。

  发生在区县(自治县)行政区域交界地着火点位置不清的森林火灾,由市人民政府林业主管部门会同公安、监察等部门进行调查。

  人民政府应当根据调查报告,在十五个工作日内确定森林火灾责任单位和责任人,并交有关机关依法处理。

  第四十一条 对因扑救森林火灾负伤、致残或者牺牲的人员,应当按照国家和市人民政府有关规定给予医疗、抚恤。

  对在扑救森林火灾中英勇献身,符合革命烈士评定条件的,由区县(自治县)人民政府依照国家有关规定报请市人民政府批准为革命烈士。

  公民扑救森林火灾表现突出、符合见义勇为条件的,还应当依照《重庆市鼓励公民见义勇为条例》的规定给予表彰。

  第四十二条 参加扑救森林火灾人员的误工补贴和生活补助以及扑救森林火灾所发生的其他费用,按照市人民政府规定的标准,由森林火灾肇事单位或者个人支付;起火原因不清的,由承担森林防火责任的单位或者个人支付。

  森林火灾肇事单位、个人或者承担森林防火责任的单位、个人确实无力支付的部分,由所在区县(自治县)人民政府支付。

  误工补贴和生活补助以及扑救森林火灾所发生的其他费用,可以由所在区县(自治县)人民政府先行支付。

  第六章 法律责任

  第四十三条 违反本条例规定,各级人民政府及其森林防火指挥机构、林业主管部门或者其他有关部门及其工作人员,有下列行为之一的,由有权机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按照有关规定编制森林火灾应急预案或者应急处置方案的;

  (二)发现森林火灾隐患未及时下达森林火灾隐患整改通知书的;

  (三)对不符合森林防火要求的野外用火予以批准的;

  (四)瞒报、谎报或者故意拖延报告森林火灾的;

  (五)未及时采取森林火灾扑救措施的;

  (六)未按规定设置森林防火设施,或者没有定期检查森林防火设施造成严重后果的;

  (七)有其他不依法履行职责行为的。

  第四十四条 违反本条例规定,森林、林木、林地经营单位和个人,自然保护区、森林公园、林区内景区景点的经营管理单位,未履行森林防火责任,有下列情形之一的,由区县(自治县)人民政府林业主管部门责令改正,对个人处五百元以上五千元以下罚款,对单位处一万元以上五万元以下罚款:

  (一)不建立森林防火责任制的;

  (二)不在经营区域内营造生物防火林带或者开设防火隔离带的;

  (三)不按照规定组建森林防火扑救队伍的;

  (四)有其他未履行防火责任情形的。

  第四十五条 违反本条例规定,损坏或者擅自拆除、移动森林防火标志、设施、设备,以及破坏防火隔离带或者生物防火林带的,由区县(自治县)人民政府林业主管部门责令停止违法行为,给予警告,处五十元以上五百元以下罚款。

  第四十六条 森林防火期内,携带火种或者易燃易爆物品进入森林防火区的,由区县(自治县)人民政府林业主管部门责令改正,没收携带的火种或者易燃易爆物品;拒不改正的,处一百元以上一千元以下罚款。

  第四十七条 违反本条例规定,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十八条 区县(自治县)人民政府林业主管部门可以委托乡(镇)林业站对违反《森林防火条例》和本条例规定的行为,实施警告或者处二百元以下罚款的处罚。

  第七章 附 则

  第四十九条 本条例中下列用语的含义:

  (一)野外用火,包括林区内生产用火和工程用火,以及野外烧香烧纸、燃放烟花爆竹、燃放孔明灯、烤火、野炊、吸烟、火把照明、烧灰积肥、烧蜂(蚁)窝、烧山驱兽、使用枪械狩猎等其他用火。

  (二)专业森林火灾扑救队伍,是指以森林防火、灭火为主,有建制,有保障,防火期集中食宿,按军事化管理的队伍。

  (三)半专业森林火灾扑救队伍,是指有组织,有保障,队员相对集中,具有较好的森林火灾扑救技能和装备的队伍。

  第五十条 本条例自2011年11月1日起施行。