从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

　　北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”，并设有网上购物交易平台，客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户，于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式，就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月，科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元，但科技公司在收取电脑后没有按约付款，诉讼烽火由此点燃。
　　一审法院经审理，判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服，认为自己与商贸公司已经协议确认，可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下，从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件，提出上诉。
　　二审法院认为，科技公司提供的电子邮件，客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一，电子邮件通过互联网传到当事人后，不能进行更改，足以证明双方的协议成立。最后，一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
　　随着信息技术的迅猛发展，人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息，人类正步入电子时代。相应地，由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因，电子数据易被截收、删改等，电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此，电子证据给法律界带来了一系列的挑战，司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

　　所谓电子证据，又称计算机证据，指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据，“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”，或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

（1）电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的，这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除，只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化，且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
（2）电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中，从而事先资源共享。但相应地，这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加；当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
（3）表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容，其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中，如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时，电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制，且每个复本与正本之间也没有任何差异。
（4）电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输，都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托，离开了高科技含量的技术设备，电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响，能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响，电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性，因而具有较强的证明力。
　　就本案而言，原告充分把握了电子证据的相关特点，在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前，及时采取了相应行动，通过公证方式及时保全了相关证据，才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

　　首先，当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用，以免泄漏商业秘密，或重要文件被误删除等。在发送邮件时，尽可能采取加密邮件的方式，最起码有关内容应单独做成文件并加密，而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中，最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹，便于查找相关内容，也不易被误删。对于重要的邮件，应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件，再通过扫描等方式做成图片文件传送，这样不易被改动。
　　其次，在诉讼之前，当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页，不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证，当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员，由公证人员亲自上互联网，并下载或打印出该电子邮件，封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定，经公证的法律事实或文书，法院应当采纳，并给予了较高的证明力。因为，一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件，从技术上讲，被篡改的概率极小。
　　第三，申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题，而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据，则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性，是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解，目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此，严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是，民事诉讼法同时规定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此，如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键，法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家，请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后，由法官以电子证据出发结合案情，如以往交易习惯，对该电子证据作出认定。
　　本案中，原告可以说基本做到了以上要求。首先，原告妥善保存了与被告的日常交易记录，没有删除或保管不善丢失，为后面的公证保全奠定了证据基础，接着原告对相关证据采取了公证保全，为二审胜诉提供了主要证据依据。但是，原告在本案中也有尚待改善的地方，那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话，在原告诉讼后，被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据，这是由电子证据的特点所决定的。因此，本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
　　证据一个重要的特性就是真实性，首先要审查证据本身的真实性，在此基础上才可以用真实的证据判断事实，如果证据本身的真实性得不到保证，则事实的真实性也无法得到保证。如前所述，电子证据不同于传统证据的地方就在于，它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据，比如一般的书证，如果被修改，都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造，法院在审查电子证据的法律效力时，需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力，主要注意审查以下问题：
1、查明发件人的真实身份，即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址，由用户帐号和服务器名称构成，（其格式一般为XXXXXX@XXX.com，@符号前的文字表示用户帐号，@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。）用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商（ISP）提供有效的身份证明，并在网上填写登记表（包括选定帐号和密码），经服务商审核认可后，用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实，便可查证发件人身份，在没有其他相反证据情况下，可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是，目前有些网站向用户提供免费邮箱服务，并没有严格审查用户的真实身份，法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定，事后明确认可，或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份，法院就不能认定发件人的真实身份，即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容（正文及附件）的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码，源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容，其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据，不受当事人主观意志左右，法院对这些内容一般可予认定，但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间，电脑时间可以人为改动，故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间，仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改，法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性，需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料，委托有关机构鉴定，审查有无删改的蛛丝马迹，并结合案件的其他证据进行审查，看其他证据能否印证电子邮件的内容，进行综合认证，否则，单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中，当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据，进行数据交换，则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力，一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识，因此具体如何审查笔者在此不加论述，而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段，需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务？笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样，可以建立专家库，由当事人申请，再由专家进行审查。当然，最终的决定权在法官手中，对于专家审查的结果法官也需进行判断，从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

　　虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据，而且法院实践中也都承认电子证据的可采性，但是，电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确，比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型，法律没有明确。此外，审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理，只要对方当事人否认的一概不予以认定，这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言，可以从以下方面入手：
　　一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作，弥补现行法的局限性，理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序，将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径，学界已经进行了相当深度的论证，执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路，这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

（李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师，联系电话021-22817315）
中国政府 孟加拉政府


中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


（签订日期１９９６年９月１２日 生效日期１９９６年９月１２日）
　　中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府（以下称“缔约双方”），
　　愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件，
　　认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者的商业积极性和增进缔约双方的繁荣，
　　愿在平等互利原则的基础上，加强两国的经济合作，
　　达成协议如下：

　　第一条　本协定内：
　　一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产。特别是，但不限于：
　　（一）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、质权；
　　（二）公司的股份、股票和任何其他形式的参股；
　　（三）金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；
　　（四）著作权、工业产权、专有技术、工艺流程；
　　（五）依照法律授予的特许权，包括勘探或开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词
　　在中华人民共和国方面，系指：
　　（一）根据中华人民共和国法律，具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　（二）依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。
　　在孟加拉人民共和国方面，系指：
　　（一）依据孟加拉人民共和国法律，具有孟加拉人民共和国国籍的自然人；
　　（二）依照孟加拉人民共和国法律设立，其住所在孟加拉人民共和国领土内的经济组织。
　　三、“收益”一词系指由投资所产生的款项，如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

　　第二条
　　一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律法规接受此种投资。
　　二、缔约一方应为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

　　第三条
　　一、缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公平和公正的待遇和保护。
　　二、本条第一款提及的待遇和保护不应低于其给予第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护。
　　三、本条第一、二款规定的待遇和保护，不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、有关避免双重征税协定或有关便利边境贸易协定而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

　　第四条
　　一、缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件：
　　（一）为了公共利益；
　　（二）依照国内法律程序；
　　（三）所采取的措施是非歧视性的；
　　（四）给予补偿。
　　二、本条第一款第（四）项规定的补偿应等于征收公布时被征收投资的价值，以可兑换货币支付并能自由转移。该补偿的支付不应不合理地迟延。

　　第五条　当缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，因在缔约另一方领土内发生战争、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，如缔约另一方采取有关措施，则其给予缔约一方投资者的待遇，不应低于其给予第三国投资者的待遇。

　　第六条
　　一、缔约一方应根据其法律法规的规定，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：
　　（一）利润、股息、利息及其他合法收入；
　　（二）投资的全部或部分清算所得款项；
　　（三）与投资有关的贷款协议的偿还款项；
　　（四）第一条第一款第（四）项提及的提成费；
　　（五）技术援助或技术服务所作的支付、管理费；
　　（六）有关承包工程的支付；
　　（七）在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
　　二、上述转移应按照转移之日接受投资缔约一方的通行汇率进行。

　　第七条　如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保，并据此向投资者做了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方或其机构，并承认缔约一方或其机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。

　　第八条
　　一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
　　二、如在六个月内通过协商不能解决争端，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设仲裁庭。
　　三、仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为第三名仲裁员，并由缔约双方任命为仲裁庭首席仲裁员。
　　四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成，缔约双方间又无其他约定，缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
　　如果国际法院院长是缔约任何一方的国民，或由于其他原因不能履行此项职责，应请国际法院中非缔约任何一方国民的下一位资深法官做出所需任命。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序。仲裁庭应依照本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则做出裁决。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求，专设仲裁庭应说明其做出裁决的理由。
　　七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

　　第九条
　　一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资所产生的任何争议应尽量由争议双方友好协商解决。
　　二、如争议在六个月内未能协商解决，争议任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
　　三、如涉及征收补偿额的争议，在诉诸本条第一款规定的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
　　四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议一方以书面形式通知另一方提出仲裁后的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长做出必要的委任。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
　　六、仲裁庭的裁决应以多数票做出。裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约双方应承担根据其各自国内法律执行上述裁决的义务。
　　七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律包括其冲突法规则、本协定的规定以及为缔约双方所接受的普遍承认的国际法原则做出裁决。
　　八、争议各方应负担其委派的仲裁员和其出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

　　第十条　如果缔约一方根据其法律法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。

　　第十一条　本协定适用于在其生效之前或之后缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

　　第十二条
　　一、缔约双方代表为下述之目的应不时进行会谈：
　　（一）审查本协定的执行情况；
　　（二）交换法律情报和投资机会；
　　（三）解决因投资引起的争议；
　　（四）提出促进投资的建议；
　　（五）研究与投资有关的其他事宜。
　　二、若缔约一方提出就本条第一款规定的任何事宜进行磋商，缔约另一方应及时做出反映。磋商可轮流在北京和达卡举行。

　　第十三条
　　一、本协定自缔约双方完成各自国内法律程序并以书面形式相互通知之日起下一个月的第一天开始生效，有效期为五年。
　　二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，本协定将继续有效。
　　三、本协定第一个五年有效期期满后，缔约任何一方可随时终止本协定，但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
　　四、第一条至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
　　由双方政府授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于１９９６年９月１２日在北京签订，一式两份，每份都用英文和中文写成，两种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　孟加拉人民共和国政府
　　　　　代　　　　　表　　　　　　　　　　代　　　　　　表
　　　　　李　国　华　　　　　　　　　　　穆斯塔菲兹·拉赫曼
　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　（签　字）