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包头市城市绿化管理条例实施细则

时间:2024-05-14 20:07:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8263
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包头市城市绿化管理条例实施细则

内蒙古自治区包头市人民政府


包头市城市绿化管理条例实施细则


(1998年8月25日 包头市人民政府令第96号)


   第一章 总则

  第一条 为加强城市绿化建设和管理,根据《包头市城市绿化管理条例》,制定本细则。

  第二条 本细则适用于本市城市规划区内的各种绿地及绿化设施的规划、建设、保护和管理。旗、县、矿区参照执行。

  第三条  市建设局是本市城镇绿化行政主管部门,市城市绿化办公室负责本市城市绿化行业管理,指导全市绿化工作。市三区、郊区城市绿化行政主管部门按照本规定的职责主管辖区内的绿化工作。

   第四条 有劳动能力的适龄公民,应当依照国家有关规定履行植树义务或者其他绿化任务。各级人民政府应当对城市绿化中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。 

  第二章 规划和建设

  第五条 凡在本行政区内新建、扩建、改建的工程项目,绿化用地占建设总用地面积的比例为:

  (一)城市主干道不低于20%,次干道不低于15%。

  (二)新建、改建居住区不低于30%,旧城改造居住区不低于25%,已建成的居住区要有计划地进行绿化建设,使绿地面积不低于总面积的20%。

  (三)机关团体、宾馆、医院、公共文化设施、企事业单位、部队不低于35%。

  (四)大中专院校不低于30%,中小学校不低于20%。

   第六条 新建、扩建、改建建筑工程和住宅建设工程项目,应同时做好配套的绿化工程设计,在工程项目总投资中按2-3%的比例安排绿化建设资金(住宅建设按《包头市城市房地产开发经营管理条例》有关规定安排绿化建设资金),经审定,并将绿化建设资金暂存入城市绿化行政主管部门专用帐户后,方可办理工程施工手续。绿化建设资金由城市绿化行政主管部门按工程进度分期划拨使用,绿化工程竣工经城市绿化行政主管部门验收合格后,方可交付使用。达不到配套绿地标准的,经城市绿化行政主管部门批准,按非达标部分的实际造价和环境效益的损失补偿移地建设费用(每平方米不低于200元)。

  建设工程项目总投资在50万元以上或占地面积在500平方米以上由市城市绿化行政主管部门统一审定。其余建设项目由区城市绿化行政主管部门审定。

第七条 承担绿化工程设计与施工的单位,必须持有符合国家规定的资格证书,方可进行园林绿化工程的设计与施工。

  第三章 保护与管理

   第八条 城市各类绿地及绿化设施实行市、区两级管理。市属绿地由市园林管理部门管理,区属绿地由所在区城市绿化行政主管部门管理。

  第九条 城市绿化管理工作实行专业管理和群众管理相结合,并按下列规定分工负责:

  (一)公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地以及城市道路、公路和河道、铁路两侧的绿化及其管理维护,分别由园林、公路、水利、铁路等部门负责。

  (二)住宅区绿化由建设单位完成,其管理维护由房屋产权单位或者物业管理机构负责。

  (三)机关、团体、部队、企事业单位负责本单位用地范围内和门前责任区地段的绿化及其管理维护。

  各级城市绿化行政主管部门应当发挥专业执法队伍的作用,加强日常监督检查工作。

   第十条 任何单位和个人都不得损坏树木、花、草和园林绿化设施。确因生产、建设需要移植、砍伐(修剪)树木的,必须提出书面申请,经城市绿化行政主管部门审查批准,并核发树木砍伐(移植)许可证后,方可进行砍伐或者移植。未经城市绿化行政主管部门审查批准,擅自移植、砍伐(修剪)树木的,加倍收取树木赔偿费。

   一次砍伐三棵以下,由所在区城市绿化行政主管部门审批。一次砍伐四棵以上十二棵以下,由市城市绿化行政主管部门审批,超过以上权限报市人民政府审批。

 第十一条 经批准领取砍伐许可证的单位或者个人,砍伐树木应按照绿化行政主管部门规定的标准交纳树木赔偿费,并按“伐一株栽三株”的原则补植树木。

   第十二条 任何单位和个人都不得擅自占用绿地或者改变绿地性质,因建设或者其他原因需要占用绿地或者改变绿地性质的,需要提供以下文件或者批文,由市城市绿化行政主管部门审查报市人民政府批准:

   (一)同级或者上一级政府批准该项建设工程的文件。

  (二)城市土地规划主管部门的批文。

  (三)建设单位的书面申请。

  (四)占地位置图。

  (五)配套的绿化工程规划设计、资金安排、竣工时间。

  侵占或者挪作他用的绿地无法改正的,由城市绿化行政主管部门按占一还三的原则另择地绿化,费用由侵占或者挪用绿地的单位承担。

   第十三条 被批准占用绿地的建设单位,要按规定向城市绿化行政主管部门缴纳绿地补偿费,树木花草赔偿费,绿化设施所赔偿费,并按“占一还二”的原则由城市绿化行政主管部门另择地绿化。

  根据绿地种类、所处的位置不同,绿地补偿费的标准为:

  (一)公共绿地每平方米不低于1200元。

  (二)生产绿地每平方米不低于1000元。

  (三)防护绿地每平方米不低于800元。

  (四)道路绿地每平方米主干道不低于1000元,次干道不低于800元。

  (五)专有绿地(街坊和单位附属绿地)每平方米不低于800元。

 第十四条 经城市绿化行政主管部门批准临时占用各类绿地,建设单位必须严格按照城市绿化部门的要求,对所占绿地内的树木、花、草、园林设施进行管理,并缴纳每平方米每日2元的临时绿地占用费,如有损坏按规定赔偿。

  未经批准擅自占用各类绿地的除限期退还绿地恢复原状外,按每平方米每日15元收取绿地临时占用费。

  第十五条 建设单位未按规定期限完成绿化建设的,由市绿化行政主管部门向责任单位收取绿化建设延误费,收费标准按当年平均造价的2倍计算并由市绿化行政主管部门组织绿化建设。

   第十六条 全市所有大小绿化地内不允许开设商业、服务摊点。

  第十七条 凡本市规划区内的临街单位推行门前绿化三包责任制(包栽、包浇、包养护管理),保持绿化植物生长良好,绿化设施完好。

   第十八条 凡具有劳动能力的适龄公民,实行义务植树登记卡制度,对于未按规定履行植树义务的公民,每人每年缴纳义务植树费15元以资代劳,由各区绿化办统一收缴,所收资金全部上交财政。

  第十九条 城市绿化管理部门依照本细则收取的移地建设费、绿地占用费、绿地补偿费、绿化建设延误费,全部上交财政,列入城市绿化专项奖金专户储存,专款专用。

  第二十条 各级城市绿化管理部门应建立健全绿化收费管理制度。凡经批准的绿化收费,收费单位须事先到当地物价主管部门申领收费许可证,并使用财政部门统一印制的行政事业性收费票据。

  第四章 罚则

   第二十一条 违反本细则规定,有下列行为之一的责令限期改正,并处以200元以上1000元以下的罚款:

  (一)擅自侵占城市绿化用地的。

  (二)占用城市绿地不在规定期限内归还的。

  第二十二条 违反本细则规定,有下列行为之一的,除责令限期改正或者采取补救措施外,处以工程造价5%的罚款,最高不超过5000元:

  (一)绿化工程设计方案未经批准擅自开工建设的。

  (二)未按批准的绿化设计方案施工的。

  (三)委托无相应资格证书的单位承担绿化工程设计或者施工的。

   第二十三条 违反本细则规定有下列行为之一的,视情节轻重处以50元以上500元以下的罚款:

  (一)未经批准擅自砍伐、移植、修剪行道树木的。

  (二)交通事故或者其他原因造成树木、花、草及园林设施损坏的。

  (三)在绿地内开设商业、服务摊点的。

 第二十四条 有下列行为之一者,视情节轻重处以50元以上500元以下的罚款:

  (一)在树上拴绳、挂物、锲钉的。

  (二)熏烤树木的。

  (三)往绿地内、树池、花池内倾倒污水、垃圾及有害物质的。

  (四)随意上树撇取花枝、摘取果实的。

  (五)其他损害绿地的确行为。

 第二十五条 有下列情况之一者,除采取必要的补救措施外,由植物检疫机构处以违法所得一倍以下的罚款:

  (一)未经检疫出圃带有病虫害的苗木的。

  (二)从非保护区向保护区调入有虫源的苗木的。

  (三)未经检疫从外地调入林木、种子的。

   第二十六条 执法人员玩忽职守,徇私舞弊,对于应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使园林设施、树木、花草遭受损害的,对直接负责的主管人员及其他直接责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   第五章 附则

  第二十七条 本细则由市建委负责解释。

  第二十八条 本细则自发布之日起施行。

附:1、损坏园林树木、花、草赔偿标准

2、损坏园林绿化设施赔偿标准



附件1 损坏园林树木、花、草赔偿标准

树 种
规 格
赔偿标准



速生阔叶乔木
 胸径5厘米以下
每厘米20元

胸径6—15厘米
每厘米50元

胸径16厘米以上
每厘米100元

慢生阔叶乔木
 胸径5厘米以下
每厘米50元

胸径6—15厘米
每厘米100元

胸径16厘米以上
每厘米200元

针叶树
高度2.5米以下
每米500元

高度2.6-3.5米以下
每米1000元 

 高度3.6米以下
每米2500元 

绿篱
常绿
栽植3年以下
每株80元

栽植4年以上
每株200元

落叶
栽植2年以下
每米50元 

栽植3年以上
每米200元 

花灌木
冠幅50厘米以下
每丛100元

冠幅51厘米以上
每丛300元

草花

每株20元

草坪

每平方米100元


注:树木损佃根据损伤程度按赔偿标准的30%以上,80%以上收取赔偿费。

 

 附件2  损坏园林绿化设施赔偿标准

设 施 名 称
赔 偿 标 准




双蹲围栏
每延长米300元

铁管护栏
每延长米500元

石蹲铁链
每延长米500元

铸铁护栏
每延长米250元

花池
混凝土
每延长米500元

料石
每延长米300元

铺装路面
彩色砖
每平方米200元

大理石
每平方米500元

碎大理石
每平方米300元

普通五格砖
每平方米150元

草 坪 灯
每个400元—1500元

公 益 灯 箱
每个1000元

喷 泉 喷 头
每个400元—1000元

垃圾桶
不锈钢型
每个1000元

普通型
每个600元




 


关于加强稽查执法工作的若干意见

住房和城乡建设部


关于加强稽查执法工作的若干意见

建稽[2009]60号


各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市建委及有关部门,新疆生产建设兵团建设局:

  为深入贯彻实施国务院《全面推进依法行政实施纲要》,加大住房城乡建设稽查执法工作力度,严厉打击违法违规行为,促进住房城乡建设事业科学发展,现对加强稽查执法工作提出以下意见。

  一、加强稽查执法工作的意义

  (一)工作性质。住房城乡建设稽查执法是指各级住房城乡建设主管部门依据相关法律法规,对住房城乡建设活动各方主体行为依法监管,以及对各级住房城乡建设主管部门依法监督过程中,对违法违规行为进行稽核调查、检查处理的活动,是住房城乡建设行政执法和行政监督的重要内容。

  (二)重要意义。加强稽查执法工作,是实践“三个代表”重要思想、贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容,是推行依法行政、创新体制机制、整顿规范市场秩序的重要举措,是转变政府职能,建立决策、执行、监督相协调工作机制的必然要求,是加强党风廉政建设、维护人民群众切身利益的有效手段。近年来,住房城乡建设系统深化执法体制改革和机制创新,推动开展稽查执法工作,对遏制违法违规行为发挥了明显作用。但必须看到,我国正处于经济社会和城镇化快速发展的关键时期,违反城乡规划、违法违规开发建设、破坏风景名胜区资源等问题仍呈多发态势,住房城乡建设系统规范市场秩序的任务还很重。加大稽查执法工作力度,有利于强化住房城乡建设主管部门的监管职能,形成决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制,确保各项政策制度落到实处;有利于实现监管关口前移,有效预防、及时发现和纠正违法违规行为,把矛盾化解在基层和萌芽状态,减少违法违规行为带来的负面影响和经济损失;有利于及时解决影响人民群众生活的热点难点问题,化解社会矛盾,维护社会和谐稳定;有利于强化对权力的制约和监督,规范行政权力运行,促进住房城乡建设事业科学发展。

  二、加强稽查执法工作的工作思路和主要任务

  (三)工作思路。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,紧紧围绕住房城乡建设系统中心工作,将稽查执法工作与行政监管有效衔接,覆盖住房城乡建设主要业务领域。进一步强化预防为主的理念,从注重法律法规制定向法律法规制定和执法监督并重转变,从注重对违法违规行为的事后查处,向注重事前预防、事中监督、事后纠偏转变,实现全过程协同执法和闭合管理,将建设活动主体行为纳入法制化轨道,有效预防和遏制违法违规行为,维护法律法规的严肃性。

  (四)主要任务。组织对城乡规划、住房保障、房地产市场、住房公积金、建筑市场、标准定额、工程质量安全、建筑节能、城市建设、村镇建设、历史文化名城、风景名胜区、城镇减排等方面的违法违规问题实施稽查。组织城乡规划督察员对城市总体规划、历史文化名城保护规划、省域城镇体系规划及风景名胜区规划实施情况进行监督检查。完善稽查执法制度,形成分级负责、层级指导、协作配合的稽查执法工作体系,建立健全发现及时、查处有力、指导顺畅的工作机制。完善稽查执法信息系统,受理、处理住房城乡建设领域违法违规投诉举报。

  三、加强稽查执法工作的基本要求

  (五)加强对稽查执法工作的组织领导。各地要结合实际,将加强稽查执法工作列入重要议事日程。已建立稽查执法制度的,要进一步完善职能和工作机制,不断推进稽查执法工作;暂未建立稽查执法制度的,要积极争取当地政府和编办、人事、财政等部门的支持,确立稽查执法工作机构和人员,落实稽查执法工作责任。

  (六)强化稽查执法制度建设。各地要结合本地实际制定稽查执法工作制度,保障稽查执法工作的全面开展。稽查执法工作要覆盖住房城乡建设主管部门的主要业务范围,注重全方位、全过程监督。要根据稽查执法工作的性质和特点,制定相应的案件稽查、专项检查、投诉举报受理和处理等工作制度,实现稽查执法工作标准化、规范化。

  (七)建立协同预防工作机制。各地要围绕中心任务强化预防和监督,通过稽查执法工作体制机制创新,实现关口前移。各地稽查执法机构要及时与有关业务主管部门沟通稽查执法工作信息,分别依法限制存在违法违规问题的城市或项目的评优评奖资格,依法限制存在违法违规问题的企业或个人申报有关资质资格。对性质恶劣的,要依法撤销其有关资质、资格或奖励。

  (八)严格案件稽查和专项检查。各地要在其职责范围内,通过领导批办、相关部门和单位移送、受理投诉举报和直接发现线索等途径,认真做好案件稽查。组织或参与对住房保障、城乡规划、节能减排、住房公积金、市场秩序等方面违法违规行为的专项检查。完善案件督办工作机制,对转交下级相关部门稽查的案件,要落实稽查工作责任、明确办结时限;对未按要求及时办结或查处不力的,要采取派员实地督办、书面通报等方式强化督办效果。

  (九)建立集体研判工作机制。各地在案件稽查过程中,要认真研究稽查任务,提出稽查工作要求,并组织力量实施稽查。对违法违规行为的定性要会同有关业务主管部门进行集体研究,综合分析案件发生的背景和因素,充分听取有关方面的意见和建议后,运用行政许可、行政审批、行政处罚等手段进行依法惩治,对情节严重、构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  (十)强化违法违规警示震慑作用。各地要加强与有关人民政府、执纪执法机关、组织人事部门、国有资产监管机构以及新闻媒体的信息交流,及时通报有关违法违规案件查处情况,强化部门联动,形成对市场行为、权力运行制约和监督的工作合力。充分利用各类市场诚信信息平台和新闻媒体,对市场主体的违法违规行为公开曝光,充分发挥违法违规警示震慑机制的治本功能。

  (十一)建立违法违规预警预报制度。各地要定期逐级上报稽查执法工作动态、重大违法违规案件的稽查处理情况、投诉举报受理和处理情况等,建立全国稽查执法信息共享机制,实现稽查执法信息互通互连,资源共享。各地稽查执法机构要定期对群众投诉举报和稽查案件进行统计分析,及时发现违法违规苗头和规律,对问题多发地区、领域和环节,分别采取约谈、告诫、督导检查等方式进行预警。

  (十二)加强稽查执法工作研究。各地要加强对稽查执法工作的分析研究,通过处理投诉举报和案件稽查,系统分析住房城乡建设领域违法违规问题的发生特点和规律,深入研究稽查执法工作。认真查找行政监管中的薄弱环节和漏洞,提出改进监管工作、完善法规政策的意见建议,并强化督促和跟踪,确保各项整改措施落到实处。

  (十三)加强稽查执法队伍建设。各地要严把稽查执法工作人员进门关。要定期组织法律法规和业务知识培训,针对突出问题组织开展稽查执法工作专题研究,不断提高工作人员的政治素质和业务水平。要强化稽查执法队伍作风建设,严肃纪律,完善内部考核机制,依法公开稽查执法工作信息,逐步开展稽查执法绩效评价工作,进一步规范稽查执法行为,防止滥用稽查执法权力,提高稽查执法工作效能。

  (十四)加强层级指导和监督。上级住房城乡建设主管部门要加强对下级住房城乡建设主管部门的指导和监督,建立健全稽查执法工作制度,规范案件稽查和专项检查工作程序,建立稽查执法信息交流系统,加强稽查执法队伍建设。对跨地区的或涉及本部门工作人员的重大案件,下级住房城乡建设主管部门可申请上级住房城乡建设主管部门组织稽查。



中华人民共和国住房和城乡建设部
二○○九年四月十七日


认定自首的几个疑难问题

闵涛


  自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度,是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。为正确地认定自首,依法适用刑罚,最高人民法院在1984年4月16日与最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的基础上,又于1998年4月17日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而,在具体适用该解释时,就某些问题仍然会时常发生争议,有必要予以分析澄清。

  一、“双规”期间供述罪行的,能否成立自首?

  行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的,应当认定为自首,这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的,是否应认定为自首,则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件,应当认定为自首;有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定,不应当认定为自首;还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施,在某种程度上甚至更为严厉,因此,行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的,应当以余罪自首论,如果供述的是同种罪行,则不应当以自首论。笔者认为,对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下:1、这种行为符合自首的成立条件。根据刑法第67条的规定,要成立自首,必须具备两个条件:一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。其中,自动投案是如实供述罪行的前提,如实供述罪行是成立自首的关键。因此,“如实供述”应采严格标准,要求单独犯必须如实交代自己的主要犯罪事实,共犯必须如实交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实,主犯则必须交代所知道的整个共同犯罪的事实。“自动投案”则可采取较为宽松的解释,对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定,只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下,都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后,虽然到案有一定的被动性,但也经过其自由意志的选择,是自愿接受国家机关的审查和监督,只要其能如实供述本人的罪行,就应认定为自首,这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。只有这样,才有利于罪犯自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会上继续作案。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第(三)项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”,以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第(三)项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”,是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性,但与司法机关的强制措施却有着质的不同。首先,作出的主体不同。目前,中国共产党的纪律检查机关和政府监察部门是采取合署办公的工作方式的,“双规”措施是由行政监察机关和党的纪律检查机关联合作出的,拘留、逮捕等强制措施是由司法机关作出的。其次,适用场所不同。“双规”措施必须在规定的地点进行,但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所和行政部门的收容遣送场所;司法机关强制措施则没有适用场所的限制,根据需要可以在任何场所进行。第三,适用的前提不同。适用“双规”的前提是行为人有违反党纪、政纪的行为;适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施了犯罪的嫌疑。第四,适用的对象不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者,司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此,被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的,不管行为人所交代的事实(包括犯罪事实)是否已经为纪委所掌握,都应视为司法机关未掌握,从而一律适用刑法第67条第1 款一般自首的规定,而无适用该条第2款余罪自首的可能。那种认为如果行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点,显然是与法律规定相悖的。

  实践中,纪委在查处案件时,有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据,基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后,即将案件移交司法机关处理。此处情况类似于行政机关移交在执法过程中发现的刑事案件。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握,行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实,并未供述新的犯罪事实的,所以只能算是坦白,不能认定为自首。实践中还有这样一种情况,即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时,往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查,当对行为人适用司法强制措施后,行为人被迫承认犯罪事实的,则不应认定为自首。

  二、劳动教养期间供述罪行的,能否成立自首?

  劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定,对违反治安管理、屡教不改的,或者有轻微的犯罪行为,不够或不需要给以刑罚处罚,而又符合劳动教养条件的人,采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定,劳动教养的对象是违反治安管理法规,屡教不改的人,或者是有轻微的犯罪行为,但尚不够被追究刑事责任,又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的,能否成立自首呢?对此,实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由,类似于服刑犯,因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的,才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同,只是在程度上更为严重需要适用刑罚的,则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外,不利于鼓励其积极改造,与自首制度的立法本意相违背,因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为,劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚,它既不同于司法强制措施,也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制,但其意志是自由的,也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此,行为人在劳动教养期间供述本人罪行的,包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充,以致有适用刑罚必要的,都应认定为自首。

  三、 翻供后,能否成立自首?

  实践中常常发生这样的情况,即有的犯罪行为人主动投案后,在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行,但在随后的诉讼阶段,如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等,由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因,思想上又出现反复,以致又推翻原来的供述。对于这种情况,只要其他证据确实充分,足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的,就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首,则有不同意见。根据《解释》规定,如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之,如果被告人投案后,在一审判决前没有如实供述,但在二审期间出于某种动机才如实供述的,则不能认定为自首。笔者认为,原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的,即不应以自首认定;只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的,方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为,就表明其并没有悔罪之心,其主观恶性并没有真正消除或者减弱,对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外,司法机关还得耗费[大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立,因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性,其积极效果已被其后的翻供行为所抵销,因此,自然就没有适用自首的余地。当然,行为人翻供后,司法机关经过侦查,没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为,而行为人重新又如实供述的(包括在二审供述),则仍应认定为自首。

  在实际操作过程中,还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律,针对控诉提出材料,发表意见,进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行,也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时,由于与案件的事实问题无关,故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时,由于其影响案件的定性,行为人对部分或全部事实进行否认,即可能导致整个犯罪不能有效成立,等于推翻了先前的有罪供述,应当认定为翻供;当对案件的非构成事实进行辩护时,由于其主要影响对案件的量刑,不影响对案件的定性,不能否定行为人先前的有罪供述,故不得认定为翻供。总之,只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧,只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认,均是行为人依法行使辩护权,不能认为是翻供。一审判决作出后,行为人依法提出上诉,是其行使上诉权的表现,如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述,同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外,如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述,如实供述了整个犯罪事实,则仍应认定其如实供述了罪行,并不影响自首的成立。



  四、 供述同种罪行的,能否成立余罪自首?

  根据《解释》的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以余罪自首论;属同种罪行的,则以坦白论。这一规定具有法律效力,实践中应当严格予以适用。但是,具体适用这一规定时仍时有争议,焦点在于行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的,应否认定为自首。笔者认为,从法理上讲,应当予以认定。理由是:1、这一解释与法律规定不符。从刑法第67条第2款的规定来看,仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”,即司法机关还没有发现的罪行,并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行,显然缩小了余罪自首的成立范围,不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看,对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释,都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则,属于不当解释。2、这一解释没有准确把握自首行为的实质。自首行为的意义在于行为人的主动供述行为既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力,从而节约有限的司法资源,又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行,是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题,并不是供述行为本身是否成立的问题,更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何,供述行为的本质都是一样的,都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位,体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的,处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节,司法机关可以考虑从轻处罚,也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留,在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节,未对被告从轻处罚,使被告在服刑过程中一直申诉不断,影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动,其结论难免带有个人意志色彩。但是,将是否是自首与罪行的类型联系起来,则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件,合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧,有的认为应定故意伤害罪,有的认为应定故意杀人罪,由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知,如果对同种罪行适用自首的话,根据目前的刑法理论,尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作,《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法,也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定,作出恰当的合理的解释。

  或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行,是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题,并不是供述行为本身是否成立的问题,更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何,供述行为的本质都是一样的,都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位,体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的,处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节,司法机关可以考虑从轻处罚,也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留,在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节,未对被告从轻处罚,使被告在服刑过程中一直申诉不断,影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动,其结论难免带有个人意志色彩。但是,将是否是自首与罪行的类型联系起来,则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件,合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧,有的认为应定故意伤害罪,有的认为应定故意杀人罪,由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知,如果对同种罪行适用自首的话,根据目前的刑法理论,尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作,《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法,也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定,作出恰当的合理的解释。

  有的认为应定故意伤害罪,有的认为应定故意杀人罪,由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知,如果对同种罪行适用自首的话,根据目前的刑法理论,尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作,《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法,也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定,作出恰当的合理的解释。