经典案件1

被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定

作者: 冯明超

一、基本案情
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作的被告人李新，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后，确认了一审查明的事实。认为被告人李新身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财19万元，侵犯了国家公务人员的职务廉洁性，其行为已构成受贿罪。达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。检察机关提出李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态的抗诉意见，经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
二、主要问题
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
三、裁判理由
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂，依法对李新减轻处罚是正确的。

2008. 4. 1

提示: 查阅、下载“四川省高级人民法院行政裁定书”文本，可以在百度网页上搜索“冯明超” 或“（2008）川行终字第6号四川省高级人民法院行政裁定书” ；也可拔打028--88057681，13980999179索取。


湖南省湘潭市人民政府办公室


湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市经济适用住房管理办法的通知

潭政办发〔2010〕17号


各县（市）区人民政府，市直机关各单位：
《湘潭市经济适用住房管理办法》已经市人民政府同意，现予印发，请认真遵照执行。


二○一○年四月二十九日

湘潭市经济适用住房管理办法

第一章 总 则
第一条 为进一步规范经济适用住房的建设、交易和管理行为，保护当事人合法权益，根据建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局《经济适用住房管理办法》（建住房〔2007〕258号）和省建设厅、发改委、物价局、监察厅、财政厅、国土资源厅、人民银行长沙中心支行、国税局、地税局《湖南省经济适用住房管理办法（试行）》（湘建房〔2008〕460号）精神，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法所称经济适用住房，是指政府提供优惠政策，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭，具有保障性质的政策性住房。
第三条 在本市城市规划区内从事经济适用住房建设、供应、使用、交易和监督管理的，应当遵守本办法。
第四条 市经济适用住房主管部门具体负责组织实施本市经济适用住房建设和管理工作，指导县（市）经济适用住房的建设和管理工作。
实行单位责任制，各县（市）区人民政府和大中型企业为经济适用住房责任单位。
市发展和改革、建设、规划、国土资源、房产、价格、财政、税务等行政主管部门和金融机构根据职责，负责经济适用住房的有关工作。
第五条 市经济适用住房主管部门会同市发展和改革、规划、国土资源等有关部门，根据我市经济社会发展状况、城镇家庭住房状况、人口和收入水平、城市总体规划、土地利用总体规划，以及市场需求分析和预测，编制全市经济适用住房建设规划，报市人民政府批准后实施。
第六条 市发展和改革委员会会同经济适用住房主管部门、规划、国土资源等有关部门，依据经济适用住房发展规划和建设条件等情况，拟定年度建设计划，报市人民政府批准后，下达到责任单位。
第七条 经济适用住房应当按照政府主导、市场运作、规范操作、动态管理、公开公正公平的原则实施。

第二章 优惠政策
第八条 经济适用住房建设用地，实行行政划拨方式供应。严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后，改变土地用途，变相进行商品房开发。
第九条 经济适用住房的建设和供应严格执行国家、省规定的各项税费优惠政策。
第十条 购买经济适用住房的个人，符合中国人民银行《个人住房贷款管理办法》规定的，经市经济适用住房主管部门认定准入资格后可向商业银行申请贷款，优先办理住房公积金贷款，并可提取个人住房公积金。
责任单位可根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《经济适用住房开发贷款管理办法》（银发〔2008〕13号）的有关规定，向商业银行申请经济适用住房开发贷款。

第三章 建设管理
第十一条 经济适用住房应严格节约用地，可与商品住宅适度配建，统筹规划，合理布局，充分考虑低收入住房困难家庭对交通等基础设施条件的需求。
第十二条 责任单位应根据经济适用住房的需求量和用地条件，申请年度建设计划。对没有取得经济适用住房年度建设计划的，市直各部门不得以经济适用住房名义办理手续。
第十三条 经济适用住房规划设计和建设要坚持标准适度、功能齐全、便利节能、经济适用、省地环保的原则，严格执行国家和省有关住房建设的技术规范和强制性标准，采取竞标方式优选规划设计方案。积极推广应用先进、成熟、适用、安全的新技术、新工艺、新材料、新设备，提高建设水平。
第十四条 经济适用住房单套建筑面积控制，严格按照国家和省有关规定执行。
第十五条 经济适用住房建设单位要严格执行建设程序和建设规范要求，并对其建设的经济适用住房工程质量负最终责任。
第十六条 经济适用住房建设项目完工后，应当按照有关规定及时办理竣工验收、决算、审计等手续。分期建设的，可分期验收，未按规定进行验收备案或验收不合格的建设项目，不得交付使用，房屋登记机构不得办理房屋所有权初始登记。
第十七条 各责任单位应当按照有关规定及时办理各项手续。职能部门应当实行“绿色通道”，且不得超过本办法规定收取费用。
第十八条 经济适用住房小区可实行物业管理，也可以在社区居委会等机构指导下，由居民自我进行小区物业管理。

第四章 价格管理
第十九条 经济适用住房价格管理严格按照国家、省的相关价格管理规定执行，其销售价格实行政府指导价。
第二十条 经济适用住房销售基准价及浮动幅度由市价格行政主管部门会同市经济适用住房主管部门在综合考虑建设、管理成本、利润和我市低收入住房困难家庭的经济承受能力的基础上，依据国家和省经济适用住房管理的有关规定确定。未确定销售基准价格及其浮动幅度的经济适用住房，不得预（销）售。
经济适用住房的销售价格应当遵循保本微利的原则。责任单位实施的经济适用住房项目利润按照不高于3%的比例核定；市、区人民政府直接组织建设的经济适用住房应以成本价格销售，不得有利润。经济适用住房销售的基准价格由责任单位测算，报市价格行政主管部门，由其会同经济适用住房主管部门核定，经市人民政府批准公布后执行。
责任单位承诺价格高于政府指导价的，按政府指导价执行；责任单位承诺价格低于政府指导价的，按责任单位承诺价格执行。
第二十一条 经济适用住房开发成本由市价格行政主管部门核定。销售基准价格由核定的开发成本、利润和税金组成。
第二十二条 经济适用住房销售必须严格执行价格政策，实行明码标价，不得在标价之外收取任何费用。
第二十三条 市价格行政主管部门要加强成本监审和价格审批，全面掌握经济适用住房收费和价格变动情况，确保经济适用住房价格合理。

第五章 准入和退出管理
第二十四条 经济适用住房的管理严格执行准入和退出制度，实行申请、审核、公示和轮候制度。
第二十五条 拥有我市城市常住户口并在本市居住或工作的低收入住房困难家庭，申请购买经济适用住房，必须同时符合以下条件：
1．无房户（申请人和家庭直系亲属没有独立产权住房）或家庭人均现住房建筑面积低于15平方米的住房困难家庭；
2．家庭人均年可支配收入、家庭资产净值符合市人民政府划定的低收入线标准，即低于我市城市居民上年度末的人均可支配收入数；
3．未享受过湘建房〔2008〕460号第三十条所规定的购房优惠政策。
第二十六条 实行两级审核和公示准入制度。审核公示程序，由市经济适用住房主管部门根据湘建房〔2008〕460号文件的有关具体规定制定实施细则。
对经两级审核和公示后无投诉或经调查投诉不实的，市经济适用住房主管部门认定为准入家庭。
第二十七条 市经济适用住房主管部门认定的准入时间，即为准入家庭轮候购买经济适用住房的起始时间。
对于收入水平、申请顺序等条件相当的，责任单位可以通过公开摇号的配售方式确定购房先后顺序。
准入家庭拒绝选房或未在规定时间内签订购房合同的，视同放弃本次购房资格，必须重新办理准入手续，重新轮候。
第二十八条 责任单位必须建立购买经济适用住房家庭的相关情况档案，对轮候中的准入家庭的收入、住房状况、资产等情况是否改变进行核查监督，发现有不符合准入条件的，取消其购房资格。
准入家庭在轮候期间，家庭收入、住房状况、资产等情况发生好转，不属于经济适用住房保障范围的，应当如实报告责任单位并及时退出。
第二十九条 对全市经济适用住房进行适当调配，大中型企业等定向建设的经济适用住房，凡多余、空置的，由市经济适用住房主管部门按照就近安置、方便群众的原则，推荐销售给市城区的准入家庭。
对于重点项目建设需要和特殊困难家庭，市经济适用住房主管部门可进行适当调配。

第六章 交易管理
第三十条 经济适用住房必须公开销售，内容包括建设单位、房源位置、房屋数量、套型建筑面积、房屋销售基准价等。
第三十一条 经济适用住房竣工后，要办理与公示名单一致的房屋和土地权属登记，不得随意变更产权人姓名。
市房产部门和国土资源部门在办理权属登记时，必须核对经济适用住房的相关凭证，在权属证书中分别注明经济适用住房、行政划拨土地、建筑面积等内容。
第三十二条 经济适用住房购房人拥有有限产权。
购买经济适用住房不满5年的，不得直接上市交易，也不得私自转让。
购买经济适用住房满5年，购房人上市转让的，应按转让当年标准补缴土地出让金和工程报建费等有关费用；购房人也可以按照申请全产权当年标准补缴土地出让金和工程报建费等有关费用，取得完全产权，办理出让的土地使用证和商品房性质的房屋所有权证。
第三十三条 责任单位应当根据本办法规定，制定有效合同，明确相关责任。
已购买经济适用住房的家庭又购买其他住房的，原经济适用住房由市经济适用住房主管部门按规定和合同约定进行回购。政府回购的原经济适用住房，仍应用于解决低收入家庭的住房困难。
未满5年、因特殊原因购房人主动要求责任单位回购的，由责任单位根据合同约定，考虑折旧和价格水平等因素进行回购。
第三十四条 购买经济适用住房不满5年的，因离婚、继承等原因需要转移房屋产权的，拟接受住房的家庭应当符合经济适用住房申请购买条件，经市经济适用住房主管部门审批认定、房产部门核准，方可办理变更登记手续。变更登记后，原经济适用住房性质不变，其可上市时间从重新取得房屋所有权之日计算。
因仲裁、判决、调解等致使转让房屋所有权的，有关单位只能处置购房款，其经济适用住房性质不变。
第三十五条 经济适用住房购买人在依法办理有关手续之前，只能自住不得出租、出借和擅自改变房屋用途。

第七章 监督管理及法律责任
第三十六条 市经济适用住房主管部门要加强对已购经济适用住房的后续管理，应定期或不定期对经济适用住房使用情况进行检查。责任单位要切实履行职责，对已购经济适用住房的居住人员、房屋使用等情况进行监督检查，如有违规行为应及时纠正，并依法上报有关行政主管部门。
第三十七条 有关部门要加强对经济适用住房建设、供应、交易和使用监督管理中违规违纪行为的查处，发现有违反国家、省及本办法规定行为的，及时依法予以查处。
第三十八条 对弄虚作假、隐瞒家庭收入、资产或住房情况，骗购经济适用住房的，取消其资格，责令退还所购经济适用住房，依法注销其房屋产权登记，拒不退还的，可申请法院强制执行。
第三十九条 职能部门工作人员在经济适用住房资格申请、审核、建设、销售、监督、管理等过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法追究责任。

第八章 附 则
第四十条 本办法自公布之日起30日后施行。