未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立

当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222。）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。

未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。

当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。

在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221。）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。

依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222。）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。

此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区医疗事故处理办法实施细则

（１９８９年６月７日自治区人民政府第二十八次常务会议通过　内蒙古自治区人民政府令第７号）



第一章　总则





　　第一条　根据国务院发布的《医疗事故处理办法》第二十七条规定，结合我区实际，制定本实施细则。


　　第二条　本细则所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍（下称不良后果）的。


　　第三条　在诊疗护理过程中，有下列情况之一者，不属于医疗事故：
　　（一）虽然有诊疗护理过失，但未造成不良后果的。
　　（二）医务人员按规章制度、操作规程诊治，但由于意外事故以及由于病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果。包括：猝死、栓塞、过敏、心脏骤停、内脏、血管自发破裂、按操作规程进行的心脏直视手术后复苏失败等。
　　（三）在药物（包括生物制品）正常剂量的治疗过程中发生的副反应。
　　（四）手术按操作规程进行，术后出现肠粘连、出血、肠痿等与手术本身有关的病证。
　　（五）手术过程中，因手术部位严重粘连、解剖层次不清、畸形、肿瘤浸润等原因而损伤周围组织或脏器的。
　　（六）在诊疗过程中应用新技术、新疗法、新药物之前，执行了请示报告制度，向病员或家属说明情况，征得病员或家属同意并作了充分的技术准备，仍发生意外的。
　　（七）在抢救治疗过程中，医生为保护病员的生命安全和健康，经上级批准征得家属同意实施了截肢、脏器切除及损害组织和功能的。
　　（八）因病员及家属不遵守医院规章制度，不执行医务人员嘱咐或拒绝检查治疗等不配合诊疗行为为主要原因，而造成不良后果的。


　　第四条　本细则适用于内蒙古自治区各级各类医院（包括中国人民解放军医院、武警部队医院、驻区单位医院对地方开放部分），疗养院，防治站（所），企、事业单位所属卫生所（室）或门诊部，保健站（所），城乡卫生院（所）以及乡村医生和个体开业医务人员。

第二章　医疗事故的分类和等级





　　第五条　医疗事故分为责任事故和技术事故。


　　第六条　责任事故指医务人员在诊疗护理过程中，由于疏忽大意或过份自信而未执行规章制度、操作规程、诊疗护理常规等失职行为，直接造成不良后果的。凡具下列情形之一者，造成不良后果的，为医疗责任事故。
　　（一）对危重病员片面强调制度、手续，拒绝收治或不负责任地转院、转科，不采取任何急救措施，以至贻误、丧失抢救时机的。
　　（二）值班人员擅离职守，工作失职，或病员病情恶化时未作急救处理，贻误抢救时机的。
　　（三）诊治工作中，遇有复杂、疑难病症，不及时向上级医师请示或不执行上级医师指示，擅自处理，延误病情的；上级医师接到下级医师报告后不及时处理的。
　　（四）手术治疗中开错部位，搞错器官，遗留器械、纱布等异物在病员体内；或不按操作规程进行，损伤重要器官的。
　　（五）护理工作中，查对错误，不按规定交接班，不遵守医嘱，护理不当或其它违反规章制度和操作规程的。
　　（六）用药过程中，违反药物禁忌或药物过敏试验等使用规定的。
　　（七）药剂工作中，配错方，发错药，写错用法，贴错标签，毒、限、剧药无明显标签或制剂含量错误的。
　　（八）因检验、放射、病理等其它非临床部门漏报、错报检查结果，验错血型、发错血、拍错片的。
　　（九）开展新手术新技术项目，事先未作充分准备，无完整实施方案，又无实验依据，未经领导批准，擅自作主的。
　　（十）因不执行消毒、隔离制度和无菌操作规程而造成严重感染或交叉感染的。
　　（十一）中（蒙）西医结合治疗过程中，无西医、药学知识，擅自采用西医、药学治疗方法的；无中（蒙）医、药知识，擅自采用中（蒙）医、药治疗方法的。
　　（十二）针刺治疗进针角度、深度不准确；因工作失职造成病人晕针、折针等情况，未采取应有措施的。
　　（十三）对病人进行试验性穴位封闭治疗的。
　　（十四）对骨折、关节脱位病人不认真检查，以致误诊或延误整复时机的。
　　（十五）对非手法治疗适应证，盲目进行推拿按摩，机械牵引的。
　　（十六）在助产工作中，不认真观察产程，违反操作规程的。
　　（十七）麻醉过程中，违反操作规程，用药错误、用药过量或不认真观察麻醉进程的。


　　第七条　本细则所称技术事故系指医务人员因技术过失所致的医疗事故。技术过失是指医务人员虽未违章违制，但因技术水平和经验所限而直接造成不良后果的。


　　第八条　根据给病员直接造成损害的程度，医疗事故分为三级：
　　一级医疗事故：造成病员死亡的。
　　二级事故：造成病员严重残废或严重功能障碍的。以损害程度不同，分为二级甲等和二级乙等医疗事故。
　　三级医疗事故：造成病员残废或功能障碍的。以损害程度不同，分为三级甲等和三级乙等医疗事故。
　　前款医疗事故等级的医学鉴定标准，按卫生部制定的标准执行。

第三章　医疗事故的处理程序





　　第九条　发生医疗事故或事件，当事的医务人员应立即向医疗单位的科室负责人报告，科室负责人应随即向本单位负责人报告。个体开业医应立即向其主管的卫生行政部门报告。对医疗事故隐瞒不报者，从严处理。


　　第十条　发生医疗事故或事件的医疗单位，应立即派人封存并妥善保管有关的医疗文件和各种原始资料，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。待结案一年后转病案室长期保管。
　　因输液、输血、注射、服药等引起的医疗事故或事件，应立即到现场将实物封存保留，以备检验。


　　第十一条　凡发生医疗事故或事件，临床诊断不明确死因或对死因有争议的，在病员死亡二十四小时以内由医院填写“尸检协议书”，并交患者家属签署意见，在病员死亡后四十八小时内进行尸检，尸检由卫生主管部门指定有条件的医院的病理解剖技术人员进行，必要时可请司法部门法医参加。
　　医疗单位或病员家属拒绝进行尸检，或拖延尸检时间超过四十八小时，影响对死因判定的，由拒绝或拖延的一方负责。
　　尸检的收费标准，由自治区卫生行政部门会同物价部门制定。尸检费由当事的医疗单位支付。

第四章　医疗事故的鉴定





　　第十二条　自治区、盟（市）、旗县（市）分别成立医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴委会）。
　　鉴委会由有临床经验、有权威、作风正派的中级职称以上的医务人员和卫生行政管理人员若干人组成。
　　鉴委会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。


　　第十三条　鉴委会负责本地区医疗事故的技术鉴定工作。自治区鉴委会的鉴定为最终鉴定，是处理医疗事故的依据。盟（市）、旗县（市）鉴委会的鉴定，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。
　　部队所属的向地方开放的医院发生的医疗事故，如需提请当地鉴委会进行鉴定的，由部队主管部门向相应的地方鉴委会提出申请。


　　第十四条　鉴委会接到委托后，应认真审阅有关资料，广泛听取各方面意见，如材料不全或情节不清，有权要求医疗单位补充材料或对有关事实情节进行复查。
　　鉴定时，医患双方代表可到会陈述意见并递交有关材料、物证或回答提问，不参加鉴定讨论。


　　第十五条　鉴委会成员是医疗事故或事件的当事人或者是当事人的近亲属；鉴委会成员本人或其近亲属与被鉴定的医疗事故或事件有利害关系，以及有其它可能影响公正鉴定的，其鉴委会成员应当回避，病员或其家属、医疗单位、当事医务人员可以向卫生行政部门提出回避要求。卫生行政部门应及时给予答复，鉴委会成员的回避由同级卫生行政部门决定。
　　非鉴委会成员和未经鉴委会邀请的其他人员，不得参加鉴定工作。上级鉴委会成员不能兼任下级鉴委会的职务，也不能参加下级鉴委会的鉴定工作。


　　第十六条　在鉴定过程中有重大意见分歧时，由参加鉴定的委员表决，以半数以上人的意见为鉴定意见。
　　参加鉴定的人员，不得擅自对外泄露讨论情况，违者给予严肃处理。
　　任何单位或个人不得干扰鉴委会的工作，不得对鉴委会成员进行威胁，利诱、辱骂、殴打。


　　第十七条　医疗事故的鉴定收取鉴定费。鉴定收费标准，由自治区卫生行政部门会同物价部门制定。

第五章　医疗事故的处理





　　第十八条　医疗事故根据事故等级和病员的经济情况给予一次性经济补偿。补偿标准：
　　一级医疗事故３０００元以内。
　　二级甲等医疗事故２５００元以内，二级乙等医疗事故２０００元以内。
　　三级甲等医疗事故１５００元以内，三级乙等医疗事故１０００元以内。
　　病员为无工资收入的农民、牧民、市民，其补偿标准为：
　　一级医疗事故３５００元以内。
　　二级甲等医疗事故３０００元以内，二级乙等医疗事故２５００元以内。
　　三级甲等医疗事故２０００元以内，三级乙等医疗事故１５００元以内。


　　第十九条　医疗事故补偿费在共同签订协议后，由当事的医疗单位或个体开业医务人员支付给病员或其家属。


　　第二十条　医疗事故除一次性经济补偿外，当事的医疗单位、个体开业医务人员和卫生行政部门不负责抚养遗属、安排工作、迁移户口等。


　　第二十一条　病员由于医疗事故所增加的医疗费用，由造成医疗事故的单位或个体医务人员支付。不计入一次性经济补偿费内。


　　第二十二条　对造成医疗事故的直接责任人员，应根据国务院《医疗事故处理办法》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定给予相应的处理。


　　第二十三条　发生医疗责任事故后，应根据情节和职责范围，区别主要责任承担者和次要责任承担者。
　　进修人员发生的医疗技术事故，一般由主管医师承担责任，如属责任事故，应由当事的进修人员负责。实习生发生的医疗事故，由带队老师负责。
　　进修人员、实习生发生医疗事故所支付给病员或家属的补偿费，由接受单位和派出单位各负责一半。


　　第二十四条　医疗单位内部工作人员，在发生医疗事故或事件后，未经领导批准，利用工作之便为病员及其家属提供病案、资料、或有意包庇、歪曲事实真相，导致事故或事件情节混乱，唆使病员或家属无理取闹的，追究刑事责任。


　　第二十五条　任何人不得借口医疗事故停尸要挟，损坏公物，殴打辱骂医务人员，聚众闹事，以及用其它方式扰乱医疗单位的正常工作秩序或医务人员的正常生活秩序。违者由公安、司法部门依法进行处理。

第六章　附则




　　第二十六条　本细则由内蒙古自治区卫生厅负责解释。


　　第二十七条　本细则自发布之日起施行。一九七九年《内蒙古自治区医疗事故处理办法（试行草案）》同时废止。本细则发布前已结案的医疗事故不再重新处理。