新修订的刑事诉讼法自2013年1月1日起开始施行，徒法不足以自行，“小宪法”诸多亮点如何得到贯彻落实，如何树立其真正的司法权威，如何将尊重和保障人权实施到司法活动中，进而提升公众法治信心，切实规范司法行为，提振司法公信力，还有很长的路需要走。诚然，法律需要解读方能释放其正能量，然而假若缺乏同一性的认同，则会限制制约立法目的的实现。本次修订将“尊重和保障人权”明确写入总则，此乃宪法规定外部门法首次对人权的直视，相应的证据制度的修改完善为人权保障提供了路径。为了确保证据制度这一刑诉核心正确发挥作用，真正为人权保障服务，笔者试图以新刑诉视角，重点参考之前《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》，二者合称“两个《证据规定》”）关于瑕疵证据的相关规定，针对司法实务中瑕疵证据制度缺乏具体可操作性的配套细则的情况，从厘清瑕疵证据的概念入手，对瑕疵证据进行特征比较，以便于司法实务中能准确适用。

　　（一）、瑕疵证据的提出

　　“瑕疵证据”一词虽早被理论界提及讨论，往往与非法证据混于一体，以致二者纠缠不清，普遍意义上瑕疵证据成为非法证据的另一称谓，或包含于非法证据外延范围内。然而，两个《证据规定》的相继出台，彻底厘清了瑕疵证据与非法证据的含混关系，从法律层面赋予瑕疵证据自有含义，使得瑕疵证据能够独立出来，形成证据领域合法证据、瑕疵证据、非法证据三足鼎立局面。

　　众所周知，证据三要素包括证据合法性、证据客观性、证据关联性。以此为基础，从证据合法性角度有了合法证据和非法证据的二元划分。所谓合法证据指的是必须具有合法形式，由法定人员依照法定程序收集和运用且有合法的来源，须经法定程序查证属实的证据。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据，与之相对应的便是非法证据，属于无证据能力的证据，。但是长期以来，我国司法实务中有相当部分所谓“非法证据”的存在，这类证据在合法性上有出入，不是严格意义上的违法，更恰当的概括是存在部分违规行为，正是这些违规污点使得此类证据不能理直气壮的归入合法证据序列，但是一刀切的划入非法证据又显得过分，抑或直接掣肘打击犯罪的效果。

　　在现有国情下，要想真正发挥证据制度规范刑诉活动的目的，必须及时妥善处理好证据灰色地带的定性划分问题。《排除非法证据规定》首先将非法证据划分为两类：一类为非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；另外一类为非法实物证据，主要指以明显违反法律规定的方式取得，并且可能影响公正审判，无法进行补正或者作出合理解释的物证和书证。非法证据不能自由认定，而是需要经依法确认后，才会导致予以排除的结果。明确了非法证据的外延为瑕疵证据独立创造了生存空间。而《死刑案件证据规定》则首次明确地提出“瑕疵证据”概念。《死刑案件证据规定》第二部分“证据的分类审查与认定”对不同种类证据进行了具体规定，以证据资格为标准将不合法证据划分为“不能作为定案根据”的不合法证据和“通过补正或者作出合理解释的，可以采用”的不合法证据，而后者则主要指“收集程序、方式存在某种瑕疵”，也即瑕疵证据。新的《刑事诉讼法》第五十四条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。从部门法高度确立了瑕疵证据制度原则，可见瑕疵证据在立法层面主要是指在收集程序和方式上与现行法规要求不完全吻合的证据。

　　（二）、瑕疵证据的比较特征

　　鉴于我国瑕疵证据的提出确立是以立法为先导的，在瑕疵证据问题上也应注重以现有法律文件为依据，以此辨明瑕疵证据的特殊性，恰当的把握其特征才能做到有区别的适用相应证据制度。在此，笔者先要明确证据能力与证据划分的关系。证据能力属于理论上从证据可采性角度对证据加以划分，合法证据、瑕疵证据及非法证据则是以法律规定为标准的分类，二者不是一个维度上的比较，虽然合法证据属于有证据能力的证据而非法证据则属于无证据能力的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，但却不是一一对应关系。在此，笔者试图着重从现有法规即两个《证据规定》和新的《刑事诉讼法》的相关条文确立的瑕疵证据与合法证据、非法证据二者的比较中凸显出瑕疵证据的特征。

　　1、瑕疵证据与合法证据

　　瑕疵证据与合法证据最大的区别在于取证过程能否得到合法性确认。合法证据取证过程合法且能被直白的认定，故自始即具有证据能力，在刑事诉讼程序中可直接使用，经质证后可径直采用为定案依据。而瑕疵证据即便客观事实上取证过程合法，但因法律事实的模糊性处于属于合法性待定状态，在未经法定途径取得法律确认之前，处于证据能力待定状态，不具有直接的可采性，只有经过补正或合理解释且成功被法官采信后，才能在刑事诉讼程序中使用，进而考量能够作为定案依据。在证据真实性和关联性要素方面，二者差距不大，或者说正因为在证据真实性和关联性上的相似性乃至一致性，才有了瑕疵证据独立存在意义和进行补正获取的价值。

　　2、瑕疵证据与非法证据

　　瑕疵证据与非法证据都可归类到不合法证据，两者虽在取证程序、方法或手段上存在不合法因素，但在违法程度等方面还是有显著差异的。在瑕疵证据通过立法插足证据分类情况下，非法证据外延受到进一步限定，仅指因严重违反法律程序，以侵犯公民宪法性基本权利的方式获得的证据，不再是与“违法”标签的简单对应。二者以违法性程度的轻重为划分，然而这一标准却是极具抽象性，十分难以明确抉择的，故二者的比较是重中之重，毕竟长久以来大家理论上一直把瑕疵证据纳入非法证据范畴加以理解讨论，并未从平等角度对待二者的关系，且其划分在操作中很具挑战性，因而需要着重予以归纳。

　　非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据两类，衡量的基点也是不同的。非法言词证据重在取证行为是否严重侵犯了公民的基本权利，以致取证行为之恶远大于所得结果之善，抑或此种行为会导致证据真实性存疑，但更加注重对侵犯之法益与所保护法益的价值比较；非法实物证据侧重于证据真实性，即取证行为的不合法使得无法确定实物证据真实性。比较而言，瑕疵证据倾向于取证行为的轻违法、微危害方面，一般而言属于客观性和关联性正当，合法性有污点的证据，具有证据价值，弃之可惜，食之尴尬，需要一个理顺摆正的途径，以便名正言顺的作为定案依据。具体而言，二者的差别主要体现在一下几方面：

　　（1）、侵犯法益的性质不同。非法证据以刑讯逼供、威逼利诱为主要表现形式，侵犯的是公民的宪法性权利，与国际上通行的人权保障精神相违背。瑕疵证据侵犯的则只是是公民一般实体性权利或程序性权利。从侵犯法益性质以及侵犯严重程度而言，与非法证据相比都只能算是轻微的瑕疵。

　　（2）、法律后果的差异。非法证据中的非法言词证据，侵犯了公民基本人权，违背了刑事诉讼的基本原则，必须直接予以排除；非法实物证据因为证据客观性的相对稳定性，则由法官根据具体案情自由裁量排除与否。而瑕疵证据，因其违法性的轻微以及客观价值的存在，则给与相应的补正机会。

　　（3）、社会宽容度和评价不同。不仅因为对人权的践踏，更因为刑讯逼供等行为产生了一系列冤假错案，比如杜培武、佘祥林等案件在现实中的热议，因其了公众极大的不满和恐慌，比较法律之下人人平等，说不准哪天类似的事情会发生在自己身上。因而社会公众对这类非法证据，是极度摒弃的，需要坚决予以排除，因为大家要真相，更要真相过程的公正。瑕疵证据因其法定形式限定和证据特性绝对了其不会发展到冤假错案程度，且往往具有极高的客观真实性，正因如此才会得以网开一面，获得与非法证据不同的法律待遇。公众对瑕疵证据的容忍度和评价也会因其事后补救成为合法证据而得以接受。

　　（4）、是否可以转化不同。瑕疵证据中存在的瑕疵，根据可补正原则能够获得重新予以补正的机会，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据。但这不能适用于非法证据，非法证据不存在转化问题，对于刑讯逼供行为不能留有后路，否则即是自毁长城，纵然犯罪。非法实物证据也无补正可能，取决于法官的自由裁量结果。

　　可见，瑕疵证据与非法证据本质上的区别是侵犯的法益不同，非法证据系取证程序重大违法，且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据，如最典型的刑讯逼供获取的口供，即便口供客观真实，但因为非法取证行为严重侵害基本人权，也是不足取的；而瑕疵证据虽然亦系违反法定程序而取得，但却并非重大违法，尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权。 类似侦查人员在询问笔录、询问笔录上遗漏签名等程序上虽属于不合法，却未有其他侵害后果，可以通过补正恢复其合法性。因而在效力上，非法证据一经查证属实，应从程序上予以排除，且不得经转化恢复或重新取证再生；而瑕疵证据则是处于证据能力待定状态，虽然不能直接在刑事诉讼程序中使用，但却可以经由补正或合理解释获得一次补正机会，成功则实至名归，失败便彻底排除。但值得注意的事瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，只有运动才是绝对的，随着社会法治理念的进步，法学理论和立法技术的进步发展，瑕疵证据与非法证据的内涵也会不断更新改变。

　　通过比较，瑕疵证据在取证行为上不存在明显的严重侵权行为，多是技术层面的违规行为；其侵害的法益多属于下位的且多数情况下并未有实际的法益受损；其在客观性与关联性上可采性价值比较高。此外，瑕疵证据通过补正或合理解释补正后被采用后不会与程序正义发生严格抵触，因为其补正后获得的合法性是有法律依据的，由于其客观性与关联性的价值比较高，更不会有损实体公正，造成冤假错案。正是考虑到瑕疵证据的特性，立法方面往往能够对其保持一定的容忍度，允许通过一定的手段帮助其恢复或者取得应有的证据价值。
广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市电子政务项目建设管理暂行办法》的通知
（2006年8月4日）

深府〔2006〕142号

　　《深圳市电子政务项目建设管理暂行办法》已经市政府四届三十七次常务会议审议通过，现予印发，请认真遵照执行。

深圳市电子政务项目建设管理暂行办法

第一章 总 则

　　第一条 为加强我市电子政务项目建设的管理，保证建设质量，实现资源共享，避免重复建设，提高投资效益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称电子政务项目包括电子政务网络、安全支撑平台、应用支撑平台、各类应用系统、信息资源开发利用及共享等新建、扩建及升级改造。
　　第三条 市直机关各部门（以下简称各部门）及其下属各单位全部或部分使用市财政性资金的电子政务项目，适用本办法。
　　使用市财政性资金建设的大型基建项目中包含的电子政务子项目也适用本办法。
　　第四条 市信息化主管部门负责全市电子政务项目的规划、方案审核和绩效考评；监督、指导各区和各部门的电子政务项目建设、验收和维护；组织全市重点电子政务项目的实施。
　　市发改部门负责电子政务项目的立项审批。
　　市财政部门负责电子政务项目运行维护经费的审核安排。
　　各部门在全市统一的电子政务网络上，分别负责各自业务范围内应用系统的建设和管理。
　　第五条 电子政务项目建设遵循“统一规划、统一标准、统筹协调、资源共享、注重实效、保障安全”的原则，促进电子政务健康发展。

第二章 规划管理

　　第六条 市信息化主管部门会同市发改部门组织制定全市电子政务规划，并按年度对规划进行修订。
　　第七条 各部门根据全市电子政务规划和本部门实际，制定本部门电子政务近期建设规划，并提出具体的电子政务项目和建设内容，报市信息化主管部门。
　　第八条 市信息化主管部门审核各部门近期建设规划，对符合全市电子政务规划和建设要求的项目，纳入全市电子政务规划项目库。

第三章 立项管理

　　第九条 已经纳入规划项目库的电子政务项目，由项目申请单位组织编制项目建议书，同时报送市发改部门和市信息化主管部门进行审核，市信息化主管部门提出书面审核意见，市发改部门根据市信息化主管部门的审核意见和有关规定对项目建议书进行审批。
　　未通过市信息化主管部门审核的项目，市发改部门不予立项。
　　第十条 项目建议书批准后，项目申请单位组织编制项目可行性研究报告和项目建设方案，同时报送市发改部门和市信息化主管部门进行审核，市信息化主管部门对项目建设方案提出书面审核意见，市发改部门根据市信息化主管部门的审核意见和有关规定对可行性研究报告进行审批。
　　第十一条 市信息化主管部门对各部门项目建设方案是否符合全市电子政务规划、标准规范、资源共享、互联互通的要求，以及是否充分利用全市电子政务网络等公共设施进行审核。
　　电子政务项目建设方案的编制规范由市信息化主管部门会同市发改部门另行规定。
　　第十二条 可行性研究报告批准后，市发改部门按有关规定下达电子政务项目年度投资计划，并抄送市信息化主管部门。
　　第十三条 政府鼓励社会资金以多种方式参与电子政务建设。市发改部门对社会资金参与建设的电子政务项目批准立项后，项目建设单位应将建设方案报市信息化主管部门备案。

第四章 建设管理

　　第十四条 电子政务项目建设实行领导负责制。项目建设单位主管领导对项目实施进度、建设质量及资金管理等工作总负责。项目建设单位应确定项目实施机构和项目责任人，并建立健全项目管理制度。
　　第十五条 电子政务项目建设应按照有关规定进行政府采购，项目承建单位应具有相应资质和能力；在同等条件下，优先采购具有自主知识产权的产品。
　　第十六条 项目建设单位应与承建单位签订电子政务项目建设合同，合同应包括建设要求、功能要求、工程标准规范，设备型号、数量、配置与价格，设备到货和安装调试时间、软件要求、工程进度要求、测试方法、验收要求、培训计划、付款方式、技术文档要求、保修和售后服务、违约责任等内容。
　　项目建设单位应将合同副本报市信息化主管部门备案。
　　项目建设单位负责合同履行的监督管理。
　　第十七条 电子政务项目实行信息工程监理制度。电子政务项目监理应按照有关规定进行政府采购，监理单位应具有相应资质。项目建设单位应与监理单位签订监理合同，并依据监理合同对监理单位实施监督管理。
　　第十八条 项目建设单位应严格按照市发改部门下达的投资计划实施项目建设。项目建设单位变更项目主要建设内容或调整投资概算时，应报市发改部门和市信息化主管部门，市发改部门根据市信息化主管部门审核意见及有关规定办理。

第五章 检测验收

　　第十九条 项目竣工后，项目建设单位应组织监理单位对项目进行初步验收，初步验收合格的项目投入试运行。
　　第二十条 项目试运行后，项目建设单位应委托具有相应资质的专业机构对项目进行质量与安全检测，检测通过后，项目建设单位组织项目验收，市信息化主管部门会同有关部门对项目验收进行监督。
　　第二十一条 项目验收通过后，项目建设单位将验收报告报市信息化主管部门备案；未通过验收的项目，不得投入运行，市审计部门不予审计，市财政部门不予安排项目运行维护经费。

第六章 运行维护

　　第二十二条 电子政务项目的运行和维护实行项目建设单位负责制。项目建设单位应确定项目运行和维护机构，制定相应的管理制度，保障电子政务项目安全、可靠运行。
　　第二十三条 电子政务项目的运行维护方式有：项目建设单位自管、集中运维或外包运维。适合集中运维方式的项目，项目建设单位应委托符合有关规定的机构负责运行维护；适合外包运维方式的电子政务项目，应采取外包方式进行运行维护。采用外包运行维护方式的，应进行政府采购。
　　第二十四条 电子政务项目运行维护经费由项目建设单位根据有关标准按年度向市财政部门提出申请，由市财政部门审核后列入部门年度预算。
　　电子政务项目运行维护经费标准由市信息化主管部门会同市财政部门另行制定。

第七章 绩效考评

　　第二十五条 市信息化主管部门根据电子政务项目的运行情况，会同有关部门组织专家或委托相关机构对项目的运行效率、使用效果等情况进行绩效考评。对没有实现项目建设目标的，市信息化主管部门督促项目建设单位限期整改；对拒不整改的，市发改部门和市信息化主管部门暂缓其后续项目的审批。

第八章 附 则

　　第二十六条 涉及国家秘密和国家有专门规定的电子政务项目建设，按有关规定办理。
　　第二十七条 各区参照本办法的规定，结合本区实际，制定本区的电子政务项目建设管理办法。
　　第二十八条 本办法由市信息化主管部门负责解释。
　　第二十九条 本办法自2006年9月1日起施行。