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北京市人民代表大会常务委员会关于修改《北京市劳动保护监察条例》的决定(已废止)

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北京市人民代表大会常务委员会关于修改《北京市劳动保护监察条例》的决定(已废止)

北京市人大常委会


北京市人民代表大会常务委员会关于修改《北京市劳动保护监察条例》的决定
北京市人大常委会


(1987年9月4日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过)

决定
北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议,决定对《北京市劳动保护监察条例》作如下修改和补充:
一、第一条修改为:“为加强劳动保护监察,保护劳动者在劳动过程中的安全和健康,根据本市实际情况,制定本条例。”
二、第二十条增加第二款:“依照本条例规定罚款的,罚款数额为10万元以下。”
本决定自1998年1月1日起施行。
《北京市劳动保护监察条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

北京市劳动保护监察条例

(1987年9月25日北京市第八届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过根据1995年7月27日北京市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议《关于修改〈北京市劳动保护监察条例〉的决定》第一次修正根据1997年9月4日北京市第十届人民代表大
会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈北京市劳动保护监察条例〉的决定》第二次修正)


第一条 为加强劳动保护监察,保护劳动者在劳动过程中的安全和健康,根据本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称企业)和与之形成劳动关系的劳动者。
对本市行政区域内各级国家机关、事业单位、社会团体的生产作业场所、危险性较大的特种设备和特种作业人员的劳动保护监察,依照本条例的规定执行。
第三条 北京市劳动局主管全市劳动保护监察工作,并对重点企业直接进行劳动保护监察。区、县劳动局主管各区、县劳动保护监察工作。
市和区、县人民政府有关部门在各自职责范围内,依照法律、法规对企业劳动保护工作进行监督。
乡、镇人民政府和街道办事处负责监督管理本辖区乡镇、街道企业及个体经济组织的劳动保护工作,根据需要设置工作机构或者专职、兼职工作人员。
第四条 劳动保护监察机关履行下列职责:
(一)对企业执行劳动保护法律、法规、规章以及有关规程和标准的情况进行监察;
(二)督促企业对职工进行安全教育和安全技术培训,并对特种作业人员统一或者委托有关单位进行考核发证;
(三)监督、检查企业劳动保护措施的实施以及依照国家规定对劳动保护技术措施经费的提取和使用;
(四)参加对企业新建、改建、扩建、和重大技术改造项目中有关劳动保护设施的设计审查和竣工验收;
(五)监督企业使用、配备符合国家有关规定、标准的安全防护装置和劳动防护用品;
(六)对企业的生产作业场所和危险性较大的特种设备进行安全监察;
(七)检查企业重大事故隐患情况,审定治理方案并监督企业和有关部门实施;
(八)在对企业进行现场监察过程中,发现有危及人身安全的紧急情况,应当先行中止危险作业;
(九)参加或者监督企业和企业主管部门对因工伤亡事故的调查、处理,并可以提出结论性意见,但依法应当由司法机关处理的除外;
(十)组织有关部门和专家对企业的劳动保护条件进行综合评价,并为企业的劳动保护工作提供信息和咨询;
(十一)法律、法规规定的其他职责。
第五条 市劳动保护监察机关设置检测机构,为调查处理重大伤亡事故和有害物质的危害进行检测、鉴定,也可以委托有条件的单位进行检测、鉴定。
第六条 劳动保护监察机关设劳动保护监察员。市劳动保护监察机关的监察员,由市劳动保护监察机关任免;区、县劳动保护监察机关的监察员,由区、县劳动保护监察机关提名,市劳动保护监察机关考核任免。
劳动保护监察机关根据需要,可以聘任兼职劳动保护监察员。
被任命和聘任的劳动保护监察员,由市劳动保护监察机关发给劳动保护监察员证。
第七条 劳动保护监察员依照劳动保护法律、法规和规章,在劳动保护监察机关规定的范围内履行监察职责:可以进入企业生产作业现场进行安全检查,参加有关会议,调阅有关资料,向有关人员了解情况;遇有危及职工生命安全的险情时,必须通知现场负责人或者作业人员先行停止
作业,并立即要求有关主管人员处理,同时向劳动保护监察机关报告。
劳动保护监察员在执行任务时,一律佩戴由市劳动保护监察机关制发的标志。
第八条 企业各级主管部门,在管理生产、经营的同时,必须同时管理劳动保护工作,监督企业执行劳动保护法律、法规、规章,指导帮助企业解决劳动保护工作中的问题,依照国家有关规定处理违章的行为,加强劳动保护目标管理,制定考核办法,把劳动保护作为考核企业的重要指
标。
企业各级主管部门应当支持、协助劳动保护监察机关依法行使职权。
第九条 企业法定代表人或者负责人必须全面负责本企业的劳动保护工作。
企业必须执行各项劳动保护法律、法规、规章以及有关规程和标准,并履行下列职责:
(一)建立健全安全生产责任制和其它各项劳动保护制度,根据本企业的特点和实际工作需要设置劳动保护管理机构,或者配备专职、兼职劳动保护管理人员:
(二)在编制生产计划时,必须同时编制劳动保护措施计划,并依照国家规定提取、使用劳动保护技术措施经费;
(三)对职工进行安全技术教育,对新工人和调换新工种、采用新工艺、新技术或者使用新设备的工人,必须进行安全训练,经考试合格后方准顶班上岗;
(四)依照国家规定使用经过专门培训并取得特种作业资格的人员从事特种作业;
(五)新建、改建、扩建和重大技术改造项目的劳动保护设施,必须与主体工程同时设计,同时施工,同时投产使用;
(六)厂区、作业场所和其他设施,都应当符合国家有关劳动保护的规定,各种设施必须建立维修保养、检查和报废的制度,安全防护、防尘防毒等装置,必须保持齐全、完好、有效;
(七)采用新设备、新技术、新工艺、新材料和生产新产品有害人身安全时,必须配备相应的、经鉴定合格的劳动保护装置,方能投产;
(八)依照有关规定,发给职工劳动防护用品,对从事有职业危害作业的职工定期进行健康检查;
(九)对事故隐患制定治理方案并及时实施;
(十)生产、运输、储存、使用有毒有害、易燃易爆物品时,对容易造成泄漏、火灾或者爆炸等重大事故的操作过程,依照有关规定采取事故防范措施;
(十一)依照法律、法规的规定实行工作时间和休息、休假制度;
(十二)依法对女职工和未成年工实行特殊劳动保护;
(十三)发生因工伤亡事故和职业病时,依照国家规定及时进行登记、报告、统计、调查和处理。
第十条 劳动者必须遵守劳动保护法律、法规、规章以及有关规程和标准。
劳动者对企业管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行;对违反法律、法规的行为有权检举和控告。
第十一条 劳动保护监察机关应当支持工会依法对企业的劳动保护工作进行监督。
第十二条 对在劳动保护工作中做出显著成绩的单位和个人,可以由企业、企业主管部门、各级劳动保护监察机关或者各级人民政府给予表彰、奖励。
第十三条 对企业有下列情形之一的,劳动保护监察机关根据情节,给予警告,责令改正,并可以处以罚款:
(一)职工未经安全教育、培训,特种作业人员未取得特种作业资格,上岗作业的;
(二)新建、改建、扩建和重大技术改造项目的劳动保护设施未经设计审查、竣工验收,擅自施工、投产的;
(三)劳动保护设施和劳动安全卫生条件不符合国家规定的;
(四)使用不符合国家规定的特种设备、安全防护装置和劳动防护用品的;
(五)违反国家规定的工作时间和休息、休假制度的;
(六)发生因工死亡、重伤、急性中毒事故或者锅炉、压力容器爆炸事故的;
(七)发生因工伤亡事故后,隐瞒不报、谎报或者拖延报告的;
(八)其他违反劳动保护法律、法规的。
第十四条 企业违反国家对女职工和未成年工的特殊劳动保护规定,侵害其合法权益的,由劳动保护监察机关责令改正,处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。
第十五条 对企业有下列情形之一的,劳动保护监察机关可以提请同级人民政府决定责令停产整顿:
(一)发生因工重大伤亡事故后,不采取相应防范措施,可能再次发生同类事故的;
(二)事故隐患严重,接到劳动保护监察机关的指令后逾期不采取治理措施的;
(三)劳动保护设施和劳动安全卫生条件不符合国家有关规定,情节严重,接到劳动保护监察机关的指令后逾期不改正的;
(四)其他严重违反国家劳动保护法律、法规和标准的。
第十六条 对违反劳动保护法律、法规和本条例的有关负责人和直接责任人员,由企业或者企业主管部门根据情节和后果,给予行政处分,并可予以经济处罚。劳动保护监察机关认为处理不当的,有权提出异议,如仍有分歧,报同级人民政府决定。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑
事责任。
第十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十八条 劳动保护监察工作人员必须忠于职守,严格依法办事,遵守国家和企业保密制度。玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,根据情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 矿山及锅炉压力容器的安全监察,除分别依照《中华人民共和国矿山安全法》、《北京市实施〈中华人民共和国矿山安全法〉办法》和《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的规定执行外,执行本条例。
第二十条 本条例的实施办法,由市人民政府制定。
依照本条例规定罚款的,罚款数额为10万元以下。
第二十一条 本条例具体应用中的问题,由市劳动局解释。



1997年9月23日
商业秘密立法若干问题探析

2000年11月5日 22:13 广州政法学刊 发表时间:199603
作者:刘恒/谢晓尧

社会主义市场经济的建立呼唤着我们重视和加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域,我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规,但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节,与国际社会存在着较大的差距。关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议,在规定必须给予保护的知识产权范围部分,专门规定了“对未公开信息的保护”;中美知识产权谈判形成的谅解备忘录中,以第四条专门约定保护商业秘密。因此,加快我国对商业秘密保护的立法步伐,建立具有中国特色的商业秘密保护制度,已成为完善我国知识产权保护法律制度的一项十分迫切的任务。为此,本文拟就我国目前商业秘密保护法起草过程中面临的若干问题进行初步的探讨。

一、商业秘密的保护范围问题

“商业秘密”作为一个法律术语,在我国最早出现在1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》。证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证是一项基本的诉讼规则,根据民事诉讼法第66条的规定,涉及到商业秘密的证据,应当保密。但是民事诉讼法对于什么是商业秘密以及商业秘密的范围没有从立法上作明确的规定。

1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从立法上界定商业秘密的含义,该法第10条第3 款规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定,商业秘密的范围主要包括以下两大类:

一类是技术信息,指凭经验或技能产生的,在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等,且未获得知识产权法的保护。

另一类是经营信息,指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报,其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。经营信息是企业立足市场并谋求发展的根本,一旦泄漏则容易丢失竞争优势,失去市场份额。

我们认为,在确立商业秘密法律保护的范围时,应当注意到以下几个问题:

第一,在现有的保护范围的基础上,应拓宽商业秘密的保护范围。

由于“商业秘密”作为一个法律术语在我国出现较晚,人们对“商业秘密”的认识有一个逐步深化的过程。最早为人们所认识的是“技术秘密”、“专有秘密”等狭义的商业秘密范围。根据《中华人民共和国技术合同法》第15条的规定,技术秘密以法律确认的合同内容形式获得保护。在《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法中,将技术信息和经营信息并列为商业秘密的保护范围。我们认为,在未来的《商业秘密保护法》中,应拓宽现有的商业秘密的法律保护范围。主要理由如下:

其一,凡是具有商业秘密内在属性的信息都应当予以保护。商业秘密的内在属性表现为三个方面:一是秘密性。 我国反不正当竞争法第10条的规定是“不为公众所知悉”和“并经权利人采取保密措施”。秘密性是商业秘密的根本属性,它是获得法律保护的前提和条件。这里的“不为公众所知悉”的公众不应理解为社会上一般的民众,而是指本专业、本行业或相关专业与行业的技术人员。二是新颖性。“不为公众所知悉”的立法规定,同时也包含着新颖性的最低要求。商业秘密不应是本行业内普通水平的信息,其必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。三是实用性和价值性。实用是指它必须能够用于生产、贸易或用于管理,并能产生积极的效益。价值性是指商业秘密的使用,会给其权利人带来现实或潜在的竞争优势〔1〕。 具有上述商业秘密内在属性的信息,除了现有的技术信息、经营信息,还有其他信息,如贸易信息等等。我们认为,无论是物质生产领域还是非物质生产领域,只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息,符合商业秘密的三个属性的,都应当纳入商业秘密的范围予以保护,因为,只有这样,才能够有效地保护经营者的智力创造性成果,促进科学技术的进步,才符合商业秘密保护法的立法目的。

其二,国际社会对商业秘密的保护范围较为宽泛。原联邦德国《反不正当竞争法》第17条保护的是“营业或企业秘密”,其中包括经营秘密和贸易秘密。英国拟议中的《保护秘密权利法》将“秘密”分为四种:技术秘密(化学配方、机械工艺等)、商业记录(客户名单、经营或销售额记录等)、政治秘密、私人秘密。国外有的学者甚至主张采用否定式的定义方式来界定商业秘密,认为除了国家秘密和个人隐私外,一切与竞争有关的秘密都可能成为商业秘密,都应当纳入商业秘密的范围。

其三,国外近年来的立法实践亦表明,商业秘密的保护范围呈逐步拓宽的趋势。许多信息由不受法律保护的对象逐步纳入法律保护的范围,如以下三类信息:一是生命力很短的保密信息;二是零散而非系统的保密信息;三是否定性的商业秘密,即经营者经过挫折、花费成本获得的有关反向的经营方向的秘密信息。在关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议中,“对未公开信息的保护”纳入知识产权的保护范围。〔2〕

基于以上理由,我们认为,在我国商业秘密保护法的立法中,应拓宽现有的商业秘密的保护范围,只有这样,才能与国际社会知识产权法律制度接轨,才能适应社会主义市场经济发展的需要,建立起具有中国特色的商业秘密的保护制度。

第二,在确立商业秘密的保护范围时,应注意区分商业秘密与国家秘密的范围界限。我国保密法第二条对国家秘密的定义作了明确的表述:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内中限一定范围的人员知悉的事项。”保密法第8 条将国家秘密列举为以下几类:①国家事务的重大决策中的秘密事项;②国防建设和武装力量活动中的秘密事项;③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;④国民经济和社会发展中的秘密事项;⑤科学技术中的秘密事项;⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;⑦其他秘密事项。国家秘密的具体范围由国家保密工作部门会同有关机关规定。由于我国商业秘密立法起步较晚,人们缺乏对商业秘密的深入研究,商业秘密和国家秘密的范围界限模糊,二者存在许多交叉的领域。由于国家秘密立法较早,长期以来,我国通过保密法和刑法将一些属于商业秘密范围的作为国家秘密加以保护。这是由于我国长期以来实行的是计划经济体制,国家对主要经济活动实行全行业计划管理,对涉及到行业产销政策、产品的价格政策、产业结构的调整、生产技术的研制和改进等是严加保密的。《中华人民共和国保守国家秘密法》的第八条中的第4、5项就是纳入国家秘密的范围加以保护的。1989年颁布的《国家秘密技术出口审查暂行规定》规定:“国家秘密技术,是指关系到国家的安全和利益,依照有关保密的法律、法规的规定,划定为秘密级、机密级和绝密级的发明、科技成果和关键性技术”,并规定,一切单位和个人通过技术转让、技术交流、技术合作、技术援助、技术咨询服务以及其它方式向国外单位或国内三资企业、驻华机构提供国家秘密技术,必须按规定办理审批手续,违者,将依法追究有关责任人员的责任。我国刑法第一百八十六条和《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》,都明确规定了泄露国家秘密犯罪的刑事责任。〔3〕

由此可见,在我国目前国家秘密立法,包含了一部分商业秘密的内容,二者交叉的领域较多。在由计划经济体制向市场经济体制转变的今天,我们在进行商业秘密立法时,应注意区分国家秘密和商业秘密的范围界限,协调好保护国家秘密和保护商业秘密的关系。

第三,在确定商业秘密保护范围时,应注意区分商业秘密与个人隐私的范围界限。个人隐私是个人不愿意让外界知道,而且公开的结果将带来不利的事项。个人隐私最大特征是秘密性,这种秘密的保留并不影响、妨碍他人的生活、并不违背法律的规定。个人隐私具体范围的确定较为困难,但一般来讲,主要包括人身隐私、财产隐私、生活隐私、心理隐私、个人经历隐私以及社会关系方面的隐私等等。商业秘密和个人隐私有许多共性,秘密性是二者的根本特性,二者都属于私人秘密权的范畴。尤其是个人在经济生活中的一些秘密事项,二者的范围界限较难区分。国外立法将泄漏商业秘密与泄露个人生活秘密的行为同等对待,都视为侵害私人秘密权的行为,如德国刑法第203 条关于私人秘密权之侵害中规定:“(1)以下列各种身份而受信任取得或知悉他人之秘密,即属于个人生活领域之秘密,或产业或营业之秘密,无正当理由泄漏者,处……。”即把产业或营业秘密视为私人秘密的内涵之一,产业或营业秘密被泄露,则视为私人秘密权受到了侵害。〔4 〕我国反不正当竞争法中将侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争手段加以规定,这表明立法的着眼点在于侵犯商业秘密行为本身破坏社会经济秩序,而不仅仅局限于侵害私人秘密权,从而揭示了侵犯商业秘密的社会危害性。因此,在商业秘密保护法的立法中、在确定商业秘密的法律保护范围时,应注意划分商业秘密和个人隐私的范围界限。

二、商业秘密侵权诉讼中的举证责任问题

商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴,根据民事诉讼的理论与我国的立法规定,实行“谁主张谁举证”的证据规则,因此,在民事诉讼中,举证责任一般由原告承担。根据这一规则,在侵犯商业秘密的诉讼中,侵权证据由原告提供。

我们认为,在侵犯商业秘密的诉讼中,如果我们继续沿袭传统的民事诉讼的举证规则,则会将商业秘密权利人置于一个十分不利的诉讼地位,就不能充分地保护原告方的合法权利。在我国商业秘密立法中,我们建议实行举证责任的倒置原则,即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移,其主要理由如下:

第一,这是由商业秘密侵权诉讼的特殊性所决定的。商业秘密作为一种特殊的知识产权,在其侵权诉讼中,如果按照传统的“谁主张谁举证”的证据规则,举证责任的负担主要在原告一方,如果原告方不能对其诉讼请求提出足够的证据,就得承担败诉的风险。而在商业秘密的侵权诉讼中,原告方即被侵权人的举证能力是有限的,面临着许多困难。尤其是在侵权所导致的损害范围这一部分,侵权人为了逃避或减少其法律责任,往往想方设法设置障碍,隐匿侵权证据,而被侵权人要想搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力,并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下,如果我们仍然固守着传统的证据规则,片面地强调被侵权人即原告人的举证责任,其诉讼结果往往对原告不利,或者说原告方通过行使诉权来获得救济往往得不偿失,在权衡利弊之后,往往会放弃诉权的行使,这样一来,商业秘密的立法目的就无从实现。

第二,许多国家的证据法有类似的立法规定值得我们借鉴。如《英国证据法》中规定:证据负担一般落在承担法定负担者的身上,但并不总是这样,一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且,当一方虽不能转移他的举证负担,但当他完成了他的举证负担之后,其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上〔5〕。 又如《德国证据法》中规定:法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论,从而导致举证负担的转移。如果原告证明了这一些事实,而根据一般经验得出以下结论:即在正常的情况下,原告试图依赖的事实是真实的,初步证据就告成立,法院不再要求原告进一步提出证据,改为转向被告要求后者反驳原告人证据。〔6〕此外,美国证据法、 德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。我国最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中第14条也有类似的规定,明确规定在六种情形下由被告负举证责任。

由此可见,我国在进行商业秘密立法中,应确立举证责任的转移条款,实行举证责任的倒置原则,在具体立法时,应注意以下几个问题:

第一,在立法中应从宽把握举证责任的转移条件。我们认为,在侵权诉讼中,原告的举证责任的范围主要包括:①侵权的事实存在;②自己对商业秘密确实采取了合理的保密措施;③商业秘密对原告要有实际或潜在的经济价值。除此之外的证据如果在诉讼中原告举证存在困难,法院可以责令被告举证或经原告请求同意后,就应当发生举证责任的转移。总之,在界定举证责任转移条件时应从宽把握,不宜过分强调和苛求被侵权人即原告方的举证责任。只有这样,才能充分地保护商业秘密权利人的合法权利。
浅谈政府采购活动中的证据保全

日期:2005-4-11 作者:谷辽海 来自:经济日报周刊
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我国《政府采购法》实施两年多来,全国各级人民法院几乎没有受理过政府采购行政诉讼案件。2005年3月23日,笔者代理的北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部政府采购行政不作为的案件,受诉的中级人民法院竟然不清楚我国还有一部《政府采购法》。承办法官让笔者所在的律师事务所将这部法律给法院发了一份传真,最后经过多方核对查找,才最终予以确认,一周后予以立案。首都,是我国政府采购案件最多也是最为集中的地方。然而,一家著名的中级法院还不清楚已经实施两年的政府采购法。在笔者撰写的《中国政府采购案例评析》中的五十余起政府采购质疑和投诉案件,没有一起诉诸司法机关。是否政府采购中的质疑和投诉案件,都不具有可诉性呢?答案当然是否定的。通过五十余起案件的分析和研究,对于当事人不打“官司”的原因,笔者认为,主要是作为弱势群体的供应商缺乏政府采购活动中的相应证据材料。
近两年,根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释,我国专利、版权等方面的知识产权案件,已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布、实施。该法所增加的一条即第五十条规定:"为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据......"。在商标侵权案件中,为打击商标侵权行为,法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为,许多政府采购案件中,采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中的侵权行为。受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害,但却无法发现或获得受到伤害的证据线索,也无法或很难获取具有证明力的有效证据。
在政府采购活动中,采购主体在采购过程中的所有行为是否符合我国法律规定,供应商一般都无法掌握。采购审批文件、采购预算文件、招标采购文件、投标文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及办法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、履行和验收证明、采购活动的工作记录等等原始证据材料,全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。而我们判断采购活动是否合法,有无侵害供应商的合法权益,首先必须审查采购活动中的原始证据材料。由于这些材料全部掌握在采购主体的手中,供应商及其代理律师无法进行查阅和复制,而采购主体对己不利的证据,肯定不会主动向质疑供应商或向人民法院提供。不论是民事诉讼还是行政诉讼,只要发生争议,采购主体一方面可以在不为人知的情况下更改采购文件,另一方面可以对手头所有采购文件有选择地向财政机关或者人民法院进行举证,与投诉供应商进行证据交换。而供应商所掌握的只是招标文件、投标文件等非常有限的证据资料,对于采购过程是怎么样有效进行的,竞争的其他供应商的条件是否符合,评标过程的所有情况和环节是否合法,中标供应商是否更具有优势,对于这些,我们都是无法获取任何信息的。这样一来,即使受伤的供应商想提出诉讼,也难以提供有效的证据材料。从而使许多的政府采购当事人尽管非常迫切要求打官司,但却只能徘徊在法院的大门之外。
在政府采购实践中,采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。其掌握的所有采购文件,有的是通过计算机电磁形式储存信息的,也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部,不在第三者手中,变更和毁灭相当方便,而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外,侵权的采购主体一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,及时建立证据保全制度,对于政府采购的质疑供应商、投诉供应商、采购监管部门、司法机关来说,具有极其重要的作用。所以,笔者认为,非常有必要建立政府采购案件的证据保存制度,尤其是诉前证据保全。
所谓证据保全,是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前,也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时,才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全,可以向公证机关提出申请,由公证机关予以解决,一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施,在当事人起诉后,把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出,由人民法院予以保全。人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言,公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的,质疑或投诉供应商也可以委托公证机关予以办理。
截止今日,我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、法规和司法解释以及行政规章都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得及时有效救济和法律帮助,人民法院是否能够正确认定事实和适用法律,都是举足轻重的。为此,笔者认为,立法机关和司法机关应该及时通过立法或司法解释的形式,建立起我国政府采购案件的证据保全制度,从而使我国《政府采购法》所规定的弱势群体权利救济机制能够有效地发挥作用。