法官依照“看不见的手”决定自己的行动
选自《法流失论——法运行的经济学观察》

龙城飞将


　　法官也是和市场商品的供应者一样，彼此是竞争的，只不过他们服务的方式是裁决，提供的“产品”是大家公认的原则下的“公平”、“正义”与“法律”。法官首先是人，是一种利益的个体。换句话说，法官是有血有肉，有独立思想，有个人利益的人。在经济社会中，他不可能摆脱自己对利益的衡量和取舍。如果社会上的大多数天生并不是公平的，是首先要考虑个人利益的，他们也同样。
　　现代法官的行为，可以从经济学的观点得到解释。他们之所以在裁决时要表现出公平，是由于，他必须不偏不倚，否则就会损害到自己的个人利益。用经济学的术语表述，法官是向社会提供“法律”、“公平”、“正义”这些特殊产品的供应商。在经济社会中，厂商只有向社会提供优质的产品，才能在向别人提供服务和产品的同时达到自己赚取利润的目的。在法的世界里，法官只有向社会提供“法律”、“公平”与“正义”，才能证明他存在的价值。
　　同样地，少数法官在做出不公正判决时，一般也是选择到其个人利益最大化的平衡点：一方面，他从一方得到金钱，或地位的承诺；另一方面，他又不致被另一方当事人找出破绽从而影响自己当时的地位和以后的仕途。当然，也有少量法官，对这平衡术运用得好，可以“吃完原告吃被告”。在这里，我们有一个前提，在谈论司法腐败时，只能说少数法官是腐败的，大多数是好的。但是，关于司法腐败，不知怎么说，才能恰如其分。其严重性，不容忽视。现在有些人对司法腐败非常敏感，只要有人讲到反司法腐败，他们就能跳起来。
　　经济学大师亚当•斯密说过：“人们如果单单指望依靠他人的仁慈来获得所需的帮助，必定是一无所获。相反，如果他能投其所好并向他人说明帮助他也有利于他们自身的利益，那么他成功的机会将大得多。其实不论是谁如果他要与他人做交易，都要这么提议。也正是通过这种方式，我们才能从他那儿获得我们所需的大量的帮助和支持。我们不能指望肉商、酿酒师或者面包师会恩赐给我们晚餐，我们只能希望他们出于追逐私利的考虑而给予我们晚餐。” 在一个人们都考虑自身利益的社会中，要求法官大公无私，或者把法官理解为或解释为大公无私的特殊的人，是不现实的。他的工作天职是向社会提供公平，他的动因是个人的私利。机器生产产品，但机器本身并不是产品。机器必须生产合格的产品，否则，就不成其为机器。法官是一种特殊的机器，其功能是生产“公平”与“正义”，但法官这种机器本身并不是“公平”与“正义”。法官必须生产“公平”、“正义”，因为这样做，对他自己也是有利的，否则他就不成其为法官。法官是出于其个人私利的考虑，而给予我们“公平”与“正义”。当然，司法腐败也是法官基于个人利益给予我们的“回报”，只不过这种回报是“负回报”。而司法腐败不能得到根本上的遏止的原因是，我们的社会制度和司法管理机制没有在他向社会出售“负正义”和“负公平”时，对他本人的根本利益产生决定性的影响。
　　“我们以契约、交换和买卖的方式使彼此都能获得各自所需的帮助，而劳动分工最初也是以同样的方式产生的。” 同样地，如果我们承认社会契约论中的合理内容的话，我们和“法官”以交换的方式使彼此都能获得各自所要的帮助。法官和社会上的其他人员的分工最初也是以同样的方式产生的，并且是以一种无形的，相互承诺的契约维系的。
　　在经济社会中，厂商的产品必须经过市场的检验。消费者用货币选择厂商及其产品。政府应经济发展内在规律的要求，以法律的方式对市场的经济行为予以疏导和管理。在人类社会的早期，即初民社会，司法的审判权并不是独属于国家。初民社会是熟人的世界，在那里人们很自然地选择德高望重的长者作为裁断者。如果“法官”丧失公平，就会失去人们对他的尊敬，并且直接在其个人的经济利益上遭受损失。普通法和衡平法之间互相竞争业务，竞争的结果直接影响到法院的诉讼费收入和法官个人的收入。
　　市场经济中“看不见的手”最能说明法官的行为选择。对“看不见的手”，斯密是这样叙述的：“一般说来，单个的个人实际上既没有增进公共利益的打算，也不知道他的行为增进了多少公共利益。但是，由于他具有支持本国产业而不是外国产业的偏好，他保护了自身的经济安全；由于他以产品价值最大化的方式来管理他的产业，他增加了自身的收入；个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自其个人的意愿。不过，个人这种无意识的行为并不总是不利于社会的。相反，通过追逐自身的利益，他对社会利益的不断的促进作用甚至比他想要这么做时更为有效。而我也从未听说那些佯装要为公共利益而经商的人真正做过什么有益于社会的事。”
　　观察一下生活在自己周围的法官，他们的行为不是这样的么？如果把这段话套改一下，也许可以这样表述：在法官是竞争性地向社会提供服务的条件下，一般说来，从内心精神世界讲，单个的法官个人实际上不一定有真正地去增进“公平”与“正义”的打算，也不知道他的行为到底能够实质性地增进多少“公平”与“正义”。但是，由于他以个人利益最大化的方式来从事他的工作，向社会提供服务，他增加了自身的利益；他在增进自己个人利益的同时，也是在以“公平”、“正义”这种方式，在增进别人的利益，增进社会的利益；他个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的公平，虽然这最终的结果并不一定出自其个人真诚的意愿。


陈雪萍 中南民族大学法学院 教授





关键词: 信托法/信托财产/信托受益人/追及权/优先权/物权保护机制
内容提要: 信托受益人权利的性质究竟是对人权还是对物权，是信托法上颇具争议的问题。厘清信托受益人权利的性质有助于我国信托立法将受益人权利纳入到物权法的保护范畴中，从而对确立受益人权利更有效的保护机制和受益人权利有效行使的方式有着重大的意义。我国信托受益人权利物权保护机制之构建可以从以下几个方面着手：（１）赋予信托受益人对信托财产的追及权；（２）赋予信托受益人对信托财产的优先权；（３）赋予信托受益人对信托财产替代物之权利。


在信托关系中，委托人设立信托的根本目的就是将信托财产的受益权移转于受益人，[1]从而使受益人获得针对信托财产的权利。信托受益人权利的性质究竟是对人权还是对物权，[2]是信托法学界颇具争议的问题。信托受益人权利的性质决定了受益人权利的保护方式以及权利保护的充分性。有鉴于此，笔者拟对信托受益人权利的性质作番探讨，以期对我国信托法的理论和实践有所助益。

一、信托受益人权利性质之争论

尽管信托是一种高度发达的制度，但要确切地阐明信托受益人权利的法律性质是很困难的。[3]信托受益人权利的性质问题，一直是信托法学界争论不休的问题。

（一）早期观点

信托受益人权利究竟是对人权还是对物权，是英美法系国家信托法学者争论已久的问题。关于信托受益人权利性质学理争论的理论意义不大，而对信托受益人权利性质的合理定位具有重要的实践意义：如果将信托受益人权利定位于财产性权利，[4]那么，当受托人破产时，受益人就能得到更有效的保护。这是因为，如果信托受益人仅对受托人享有对人权，那么，当受托人破产时，受益人与受托人之普通债权人一样并无任何优先的权利；而如果受益人对受托人管理的信托财产享有财产性权利，则有权使信托财产不受受托人之普通债权人的追索。

早期英美法系国家信托法学者关于信托受益人权利性质的争论主要在于该种权利究竟是对人权还是对物权。

１．对人权。以英国信托法学家梅特兰为代表的学者认为，信托受益人的权利必须是对人权，因为信托受益人的衡平权利不能对抗后续的、不知信托存在的、支付了资产之对价的善意购买人。[5]这种善意购买人享有绝对的、非受限制的、不可反驳的抗辩权和不可反驳的请求权。[6]这种观点主要是从信托的历史发展来考量的。起初，信托受益人仅能对抗最初的受托人而非善意的第三人。随着信托利害关系人群体的出现，信托受益人享有了对抗除善意的、支付对价的、未被告知信托存在的购买人之外的一切人的权利。该种观点将信托受益人之权利视为对人权，主要是因为该种权利不能对抗善意的、不知情的、支付对价的购买人。

２．对物权。由于传统的对人权观点无法诠释信托受益人对信托财产的追及权，因此，对人权的观点一经提出，便遭到了一些人的批判。其中，美国信托法学家斯科特对此观点进行了反驳。他认为：“信托受益人的权利是对物权，因为它能够对抗一切不特定的人，尽管有些例外。”[7]例如，支票的所有权人被认为享有支票之对物权，尽管他可能不能对抗支票之持有人。斯科特认为：“既然信托受益人享有信托财产的追及权，那么就可以说，他享有了对物权这种财产性权利，这种对物权远远超过了对人权。信托受益人拥有所有权的利益，而不必受普通法对财产所有人限制的约束。”[8]而且，在“贝克诉阿彻希案”[9]中，英国议会上院对信托基金上受益人权利性质的判断没有采用对人权的理论。在此案中，英国议会上院中大多数人认为受益人是信托基金的唯一受益所有权人。此案判决书中所形成的观点成了以后案件的判决依据。美国学者博格特等认为：“受益人权利是财产性权利，受益人权利的移转即具有财产权移转的效力，而非一方负有义务。”[10]还有学者认为，受益人对信托财产享有权利，该种权利具有物权性质，可以对抗一切不特定的人，除善意受让人以外。[11]

（二）现在观点

由于英美法系国家法院对信托受益人权利性质的认定缺乏统一的标准，因此，有人试图寻找一种折中的方式。例如，英国学者汉伯里将信托受益人之衡平利益视作混合权利，认为“受益人权利的行使受善意受让人原则的限制，因而并非是完全的对物权”。[12]然而，信托受益人权利的性质因不动产登记而变得越来越复杂。无论信托受益人权利的性质在不动产登记之前如何，在登记后，受益人权利性质上就是对物权，因为登记实际上是向一切不特定的人公示信托财产以及与不动产有关的交易目的。

一般而言，信托是财产权与债权的混合体：信托受益人享有信托基金或资产的受益利益或受益所有权，该种权利在性质上是财产性权利，因为它约束获得该信托资产法定权利的第三人。但是，由于受托人对受益人承担个人义务即管理信托义务，因此受益人可以要求受托人以其个人财产对信托资产承担个人责任。

关于信托受益人权利的性质，现在有学者认为，受益人享有要求受托人实施信托和管理信托财产之衡平所有权。信托受益人权利似乎是介于对人权和对物权两者之间的混合性权利。美国联邦最高法院马歇尔大法官认为：“信托受益人享有对人权，在有些情况下也享有对物权。”[13]在马歇尔看来，信托受益人的衡平权利很显然有一些财产性权利的特性但非绝对。因为信托受益人不是唯一的所有权人，在信托关系存续期间所有权分离的一部分赋予了受托人，受益人的财产性权利兼具对人权和财产权的特点。正如汉伯里所言：“衡平权不是完整的财产权，因为它受善意受让人原则的制约；它也不是纯粹的对人权，因为它可以对抗受托人以外的其他人（如已被告知受益人利益存在的受让人）。”[14]这种观点将混合性权利中对人权定位于受益人不能对抗善意受让人的权利。

还有主张信托受益人权利为混合性权利的学者认为，对物权是指信托受益人对信托财产的权利，而非指对抗整个世界任何人的权利（除善意的、不知情的、支付对价的购买人以外）。信托受益人有权根据信托条款的规定享有衡平财产权利，信托文件可以规定特定受益人享有信托基金中指定部分特定形式的权利。信托受益人对受托人因违反信托义务将信托财产转让所获得的价金享有追及权。同时，信托受益人也享有对人权，该种对人权是指针对违反信托义务之受托人的权利，而非指不能对抗善意受让人的权利。信托受益人可以要求受托人返还因违反信托义务所转让的特定财产，或赔偿受益人所遭受的损失。信托受益人也可以要求明知信托存在而取得违反信托义务所转让的财产或不诚实地协助受托人实施违反信托义务行为的第三人对其所遭受的损失承担个人责任。该种观点将混合性权利中的对人权定位于受益人针对受托人的请求权。

此外，还有学者主张：“最好是将信托受益人权利视为自成一类的权利，而不是试图将其归入均不尽合适的分类中”[15]“与其将受益人的权利进行不恰当的分类还不如将其作为一种特殊的权利”。[16]

不过，现在一般认为，信托受益人对信托财产或其收益享有财产性权利。信托一旦设立，从其设立之时受益人就对信托财产享有衡平法上的财产性权利。该种财产性权利可以对抗财产的后续持有人，而且受益人可以追踪至原始的财产及其替代财产，当然，受让人未被告知存在信托利益且支付对价的除外。如果受托人违反信托义务而处分信托财产，那么受益人有权追及至信托财产转化成的资金或任何替代财产或从受托人本人或妨害信托的任何第三人处获得与信托财产价值相当的补偿。如果受托人破产，而该信托财产可以确定的话，受益人仍然享有其上的利益并有权对抗受托人的普通债权人。[17]“当受托人违反信托义务处分信托财产时，受益人享有对信托财产的请求权，而且当信托财产到达受让人手中且无法回到受益人手中时，受益人唯一的办法就是对受托人提起违反信托义务之诉讼。”[18]这实际上是赋予受益人的救济手段。这种对人权是救济权，是对受益人的物权受到侵害时所赋予的救济权。总之，受益人的财产性权利是一种对世的、持续的和可强制执行的权利。

二、信托受益人权利性质之定性

信托法学界之所以会产生对信托受益人的权利性质争论不休的情形，是因为对人权与对物权的概念被不同的人用于不同的情形而采用不同的含义引起混乱所造成的。最根本的问题在于人们将信托受益人强制受托人管理信托事务的权利看做是纯粹的对人权，并以善意受让人原则对受益人追及权的限制来否认受益人的对物权。由此看来，受益人权利性质的判断标准取决于对对人权与对物权概念的统一理解，而这又关系到对受益人权利性质之合理定性。下面分述之。

（一）信托受益人权利性质之判断标准

美国学者奥斯汀将对物权界定为“对抗一切人的权利”，而将对人权界定为“对抗特定人的权利”。[19]斯科特将对物权界定为“对世权，同时对世人施加了义务；世人为一切不特定的人或数量不确定的人”，并将对人权界定为“对抗特定人的权利，同时对特定人施加了义务”。[20]英国学者彭纳认为，财产法上的权利都是赋予给人的权利。对人权直接针对特定的人，而对物权只是通过与特定物的关系而使人之间产生联系。对物权和“物”的联系似乎仅仅在于，这种权利义务关系中人的关系只能通过与某个物的联系来确定。[21]“对物权是指赋予人的，可以对抗任何他人的权利，与对物权相关的义务总是消极的，即禁止性的义务；对人权是指赋予人的，只是对抗特定人的权利，与对人权相关的义务有些是消极的，有些是积极的，即应为的义务。”[22]虽然对物权是针对物的而不是对人的权利，但对物权是可以对一切人行使的。对物权中的“物”作为权利的载体和权利义务连接的媒介，起到了确定对物权之权利范围的作用。对物权本质上是物权，是与财产所有权相关的权利。[23]

由此观之，某种权利要成为对物权，应当满足一定的要件，这些要件也是对物权与对人权的本质区别之所在。其具体应包括：