【摘要】宪法的生命在于实施，而宪法有效实施主要依靠违宪审查制度来实现。今年是现行宪法颁布实施30周年，为了弘扬法治精神，树立宪法权威，维护法律尊严，有必要探析如何加强宪法监督，构建违宪制度。文章列举了美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件、被誉为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓案和由孙志刚案件引发的违宪审查等宪法监督的典型案件。探析违宪审查的内涵、制度缺陷及其完善对策。
【关键词】违宪审查 宪法监督 宪政建设

现实中，刑事犯罪由公安机关负责侦查，贪污受贿由纪检、监察部门进行“双规”，构成职务犯罪的，移交司法机关追究刑事责任，民事纠纷、行政纠纷由基层组织和基层政府调解，调解不成，由法院裁决。但是违反宪法，发生宪事纠纷由哪个部门管辖，是纪委、人大还是法院？法律没有做出明确具体规定，出现一些立法空白。在现行法律体系中，有刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法，而没有宪法诉讼法，这又是立法之缺陷。
并不是说实践中没有出现违宪现象，早在十年前，胡锦涛同志在纪念宪法实施20周年会上就指出：“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”2012年12月4日,习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话指出:“全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。”“一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”
宪法监督制度最早源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件。我国宪法也有规定监督制度，《宪法》规定：宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了“四个一切”，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。《立法法》第90条赋于公民向全国人大常委会提出审查法律法规建议的权利。但目前的这种宪法监督制度没有得到很好的实施，起不到保障人权，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。
一、违宪审查的典型案件
（一）马伯里诉麦迪逊案。1800年美国大选，联邦党人亚当斯总统落选，民主党人杰佛逊当选为下一届总统。亚当斯为了使联邦党人能够制约下届政府，于1801年3月4日新总统上任前采取一系列紧急措施。先是任命国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，之后又借国会通过巡回法院法案时，成倍增加联邦法院法官人数，并于3月3日深夜之前完成提交参议院批准任命、总统签署、国务卿加盖国玺等法官任命的法律程序，但是由于时间仓促，有些委任状还没送出。3月4日新总统上任后，命令国务卿麦迪逊扣押尚未发出的委任状。马伯里就是这批未领到委任状的人之一，等了数月后，马伯里起诉，联邦最高法院首席法官马歇尔认为“迟到的正义是非正义的”，马伯里被任命为法官已经履行了必要的法律手续，有权得到委任状。而国务卿麦迪逊扣押委任状是没有道理的，宣布“违宪的法律不是法律”。开创了联邦最高法院审查国会法律的违宪审查先例。
（二）山东齐玉苓案。山东省滕州八中学生齐玉苓，1990年考上中专，被济宁市商业学校财会专业录取。同班的陈晓琪落选，当录取通知书寄到村委会时，被身为村干部的陈晓琪之父冒领。陈晓琪便冒名上学，毕业后分配到滕州市银行工作。1999年才案发，齐玉苓得知真相后，把陈晓琪及陈克政（陈父）、滕州八中、济宁商校、滕州市教委作为被告，向枣庄市中院起诉。法院以冒名侵权为由判决陈晓琪停止侵害，五被告向齐玉苓赔礼道歉并赔偿精神损失费35000元，但一审判决否认其受教育权被侵犯，齐玉苓不服上诉。二审期间，省高院也感到为难，于是请示最高法院。最高法院认为应适用《宪法》第46条，并专门作出批复。2001年，山东省高院终审判决：责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；责令五被告共同赔礼道歉；共同赔偿齐玉苓经济损失48045 元、精神损失费50000元。
（三）广州孙志刚案。2003年3月17日，湖北大学生孙志刚在广州的街头被收容，原因是未带身份证、暂住证，并跟黄村派出所民警吵架。第三天，他死在收容所。媒体报道后，举国震惊。该案触痛了俞江、腾彪、许志永三位法学家的心，他们联名上书全国人大常委会，建议对国务院1982年颁布的《收容遣送条例》进行违宪审查，此后，也有部分法学专家不断反映同样问题。使得全国人大常委会得于启动特别调查程序，使违宪审查进入实质性法律操作阶段。同年6月20日，国务院废除《收容遣送条例》，通过《城市流浪乞讨人员救助管理办法》。2004年修宪，增加“国家尊重和保障人权”的规定。
由于宪法内容广泛，涉及社会生活各个方面，违宪与侵犯人权的案例不少，除了上述三个典型案件外， 2008年天津师范大学学生罗彩霞又被同学王佳俊假冒，“狸猫换太子”再次翻版；还有安徽芜湖张先著乙肝歧视第一案；农村选举中，普遍存在的拉选票、破坏选举案；某村干部发动一百多个小学生挨家挨户搜查丢失的电视机，构成非法搜查罪；重庆大学生村官任建宇转发不良微博被劳动教养案…….我们不能总是用悲剧性的个案来推动法治进程，而应该事先做好制度设计。
二、违宪审查的内涵及制度缺陷
（一）违宪审查制度的概念意义
违宪审查制度是指特定国家机关按照一定程序，审查和裁决一切法律、法规和其他规范性文件以及政府行为是否违反宪法的制度。违宪审查与司法审查、宪法监督有联系又有区别。加强违宪审查意义重大，有利于保障人权和改善民生，有利于维护法律的尊严、权威和统一，有利于限制公权，防止权力的腐败和滥用。
（二）我国违宪审查制度存在的问题
1、缺乏专门的违宪审查机关。《宪法》、《立法法》和《监督法》规定，全国人大及其常委会为违宪审查机关，大家知道，全国人大每年才开一次会议，会后代表各自回到工作岗位，不便集体讨论议事；全国人大常委会每两个月召开一次会议，立法任务繁重、专业性强，无力顾及宪法监督。没有时间和精力审查规范性文件是否合宪。《宪法》规定，由全国人大专门委员会协助全国人大及其常委会进行违宪审查工作，但是每个委员会都分管着不同的事项，具有不同的职责。缺乏一个专门机构来协调统筹。宪法法律授权不够明确，难以操作。
2、缺乏违宪审查的程序规定。违宪审查程序是指违宪审查主体在行使违宪审查权时，必须遵循的方式、步骤和时限等。我国宪法虽然有规定违宪审查的内容，但是缺乏审查的程序规定。使得审查机关开展工作时，在实体上有法可依，在程序上依据不足。2006年，全国人大虽然有设立法规审查备案室，制定《法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》，但远远适应不了形势发展需要。
3、提起违宪审查的主体较窄。依照《立法法》规定：有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军委、两高院和各省、自治区、直辖市的人大常委会。其他国家机关、社会团体、企事业单位及公民个人只有建议权，没有启动权。这样限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使，实践中，提出违宪审查建议的多是法学专家。
4、违宪审查的范围较窄。违宪审查的范围应当包括立法、行政和司法等几个方面。但是从现行宪法规定的内容看，主要涉及对法律、法规规章等规范性文件的合宪性审查，而对于如何监督行政行为、司法行为及违反宪法行为，《宪法》、《立法法》和《行政诉讼法》等没有作出明确规定或者法律条文非常模糊，也缺乏救济途径，不利于维护宪法权威和公民的合法权益。
三、完善我国违宪审查制度的具体对策
（一）设立配套的宪法监督机构
目前学界主要有三种观点：①由普通法院主要是最高法院或者设立专门的宪法法院行使违宪审查权；②在全国人大设立专门的宪法委员会，协助全国人大及其常委会监督宪法的实施，主要是行使违宪审查职责；③把现有的全国人大内务司法委员会改为宪法和法律委员会，在保持原有职权的基础上增加违宪审查权。充分发挥权力机关在宪法监督中的作用，确保违宪审查的权威性。三种观点各有利弊，应该统筹兼顾，不能顾此失彼。笔者认为，应当在立法机关全国人大设立专门的宪法监督机构——宪法委员会，设立宪法委员会符合我国具体国情，符合我国的国体与政体。正如中国人民大学许崇德教授所说：“宪法委员会既具有宪法法院性的司法机构的性质，又是一个充当总统法律顾问和咨询性的政治机关”。与此相配套，在司法机关最高法院中设立专门的宪法法院，在基层法院设立违宪审判庭，专门受理公民提起的宪法争议案件；在最高检察院和地方检察院中设立宪法监督室，在各级政府机关法制办公室设立违宪审查科。“一府两院”向人大负责报告工作，接受人大监督。
（二）制定专门的《违宪审查法》和《宪法诉讼法》
国家最高立法机关应当加强立法工作，不断完善中国特色社会主义法律体系，具体由全国人大法律工作委员会制定立法规划，召集法学专家，着手研究制定专门的《违宪审查法》和《宪法诉讼法》，
将违宪审查制度法律化、规范化，明确规定违宪审查的主体及其权限、机构设置，人员配备以及受案范围和方式，审理违宪的具体程序，特别是要建立完善违宪诉讼制度。明确规定违宪审查的裁决、执行程序与责任承担等相关法律问题。
（三）明确宪法委员会组成和人员任命
宪法委员会的组成由全国人大主席团提名，全国人民代表大会批准，国家主席任命；同时明确规定成员资格，应当从从事法律工作20年以上的高校教授、执业律师、法官和检察官中遴选，除了专家学者外，当选后不得再兼任原来的人大、政协与司法工作。宪法法庭的庭长必须具有法学或政治学硕士学位，年满40周岁的人担任。为了确保机构人员稳定，规定宪法委员会实行任期制，每届任期五年，可以连选连任。
（四）明确宪法委员会的职权范围
宪法委员会的主要职权：一是审查法律、法规规章、条例等规范性文件和司法解释的合宪性；二是审查有宪法争议的行政行为或者司法行为是否违宪；除了国家机关、社会团体外，应当允许人大代表、政协委员及公民个人拥有提案权或者建议权，特别要鼓励公民个人多提出合理化建议，体现人民主权，人民当家作主的国家制度；三是解释宪法，解释宪法与违宪审查密不可分，宪法委员会实施违宪审查时，首先要拥有宪法解释权，才能做出合法、公正、权威的解释；四是接受有关宪法问题的咨询，相关部门在工作中遇到重大法律或者政策难题时，可以向宪法委员会提出咨询，由其作出书面答复，出具《审查意见书》。五是审查公约与条约，对于中国政府加入的国际公约和与外国政府签署的双边、多边条约，进行合宪性审查，符合条件的，报经委员长批准生效。
总之，现行宪法已经实施30周年，改革开放已经进入深水区，中国特色社会主义法律体系已经形成，社会主义民主法治建设已经取得成效。加强宪法监督，构建违宪审查制度的条件与时机基本成熟，呼吁国家最高立法机关早日出台《违宪审查法》和《宪法诉讼法》，建立违宪审查制度，实现宪法价值，树立宪法权威，确保宪法和法律的实施，有利于更好保障人权，加快法治政府和法治国家的建设步伐，促进经济社会的全面协调可持续发展，实现中华民族的伟大复兴。

【参考文献】
1、 胡肖华.宪法诉讼原论[M].法律出版社2002年版.
2、 石磊.宪法的司法化[M].中国政法大学出版社2000年版.
3、 季卫东.合宪性审查与司法权的强化[J].中国社会科学2002年第2期.
4、 胡锦光.违宪审查比较研究[M].中国人民大学出版社2006年版.
5、 焦洪昌.论我国宪法司法适用的空间[J].政法论坛2003（2）.

作者：洪碧华，男，中共漳州市委党校管理学教研室副主任、法学副教授。

江西省宜春市人民政府办公室


宜府办发〔2007〕11号

宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市人民政府法律顾问工作规则》的通知

各县（市、区），市直各部门：
《宜春市人民政府法律顾问工作规则》已经市政府同意，现予印发。

二OO七年三月十七日

宜春市人民政府法律顾问工作规则

第一条　为提高行政决策水平，全面推进依法行政，建设法治政府，规范和加强政府法律顾问工作，特制定本规则。
第二条　担任政府法律顾问应当具备以下条件：
（一）拥护中国共产党的领导，模范遵守宪法和法律；
（二）具有较高的法学理论水平和丰富的法律实践经验；
（三）从事法律工作五年以上；
（四）具有良好的职业道德和社会声誉；
（五）热心为政府提供法律服务。
第三条　政府法律顾问由市政府法制办公室商市司法局及相关单位提出，报市政府审定批准后聘任。
第四条　政府法律顾问一般为一年一聘，期满可续聘。
第五条　政府法律顾问的主要工作职责是：
（一）就政府的重大决策提供法律方面的意见，或应政府要求，对决策进行法律论证；
（二）对政府起草或拟发布的重大规范性文件，从法律方面审查其合法性；
（三）参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；
（四）就政府处理的行政赔偿案件所涉及的重大法律问题，提供法律咨询；
（五）代理政府参加诉讼、仲裁和其他非诉讼法律事务，维护政府依法行使职权及合法权益；
（六）参加以政府名义洽谈、签约的涉外和国内经济项目的谈判，并代政府草拟、修改、审查重大经济合同、经济项目及重要的法律文件；
（七）协助政府处理突发公共事件以及执行、查封、扣押等紧急法律事务；
（八）协助政府处理重大信访事项；
（九）协助政府进行法制宣传教育，向政府提供有关法律信息和法律咨询，就政府行政管理中的法律问题提出意见和建议；
（十）办理政府委托的其他法律事务。
政府法律顾问履行本条第（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项工作职责必须取得市政府书面委托或授权。
第六条　政府法律顾问依据市政府的委托，办理市政府法律事务，使用宜春市人民政府法律事务专用章。
相关文件中需要有市长签章的，由市政府法制办公室提出请示按程序送签。
第七条　政府法律顾问的日常管理、联络、协调工作由市政府法制办公室承担：
（一）指导政府法律顾问为政府法律事务提供优质、高效服务；
（二）负责通知政府法律顾问参加政府有关会议、谈判及其他法律事务；
（三）负责将需要政府法律顾问审核的规范性文件、合同、协议等材料送交政府法律顾问征询意见，并负责对意见进行收集、汇总，形成书面报告，供市政府领导决策参考；
（四）负责召开政府法律顾问工作例会，听取政府法律顾问工作情况汇报，并定期向市政府汇报政府法律顾问工作情况；
（五）其他需要联络、协调的事项。
第八条　市政府领导可以直接向政府法律顾问交办法律事务。
政府法律顾问应当按照市政府领导要求，提供经常性的和专项的法律服务。
第九条　政府法律顾问工作方式主要为会议工作制和委托办事制，具体通过调查研究、出具法律意见书、参加有关会议、参与商务谈判、个别咨询、委托代办等形式，提供法律服务。
第十条　市政府讨论、决定重大问题涉及法律事务的，应当通知法律顾问参加，其中以下法律事务必须交政府法律顾问审核并由政府法律顾问出具书面意见：
（一）以市政府名义出台的规范性文件；
（二）市政府对外签定的合同、协议；
（三）市政府对外出具的承诺书、委托书；
（四）其他可能产生法律后果的重要文件。
第十一条　政府法律顾问处理的法律事务涉及县（市、区）政府或市直部门的，有关县（市、区）政府或市直部门应当及时将相关材料移送政府法律顾问，并派员参加有关会议，介绍情况、听取意见。
第十二条　政府法律顾问处理的法律事务需要有关单位配合的，有关单位应当予以协助。
第十三条　市政府按约定支付政府法律顾问工作报酬，并根据工作需要，确保政府法律顾问享有下列权利：
（一）确保政府法律顾问独立发表法律意见，不受任何单位和个人的干涉；
（二）确保政府法律顾问办理市政府法律事务时能调阅有关资料；
（三）根据工作需要，提供政府法律顾问进行现场调研的必要条件；
（四）依法享有法律、法规、规章和政府领导授予的其他权力。
第十四条　政府法律顾问履行职责应当遵守以下规定：
（一）应当保证履行职责所必需的时间；
（二）按要求参加政府召开的有关会议，其中市政府常务会议必须参加；
（三）对在工作中接触到和了解到的国家秘密、商业秘密和不应公开的信息应当保守秘密；
（四）不得超越委托权限，更不得以政府的名义从事与委托事项无关的任何活动；
（五）在诉讼或非诉讼以及仲裁活动中不得接受其他当事人的委托，办理与市政府有利害冲突的法律事务；
（六）政府法律顾问不得利用工作便利为本人或者他人直接或间接谋取不正当利益；
（七）政府法律顾问要定期向所在律师事务所汇报工作情况，并建立重大疑难问题讨论制度。
第十五条　政府法律顾问有下列情形之一的，予以解聘：
（一）三次以上无正当理由不履行职责的；
（二）不遵守保密责任，泄漏国家秘密、商业秘密和不应公开的信息的；
（三）以政府法律顾问名义从事与履行政府法律顾问职责无关的活动的；
（四）在诉讼或非诉讼以及仲裁活动中接受其他当事人的委托，办理与政府有利害冲突的法律事务的；
（五）其他有损政府形象和政府利益的行为。
第十六条　市政府法制办公室指派一名工作人员为政府法律顾问联系人，负责与政府法律顾问的日常联络、协调工作。
第十七条　政府法律顾问工作经费，由市政府办公室根据实际需要提出预算，经市财政局审核后在部门年度预算中安排，实行专款专用。
第十八条　政府法律顾问对所出具的法律意见和所提供的其他法律服务的合法性负责。
第十九条　本规则自公布之日起施行。