从一个再审案件浅谈民事诉讼证据新规定

李艳


原审被告（再审申请人）肖某与原审原告（再审被申请人）陈某签订一购房协议，陈某依约付定金10万元给了肖某，但肖某未依约将该房转让给陈某，陈某诉至法院，原审判决适用定金罚则，肖某不服，申请再审，并提供其在5月30日与陈某的谈话录音作为证据证明已退还陈某6.2万元，从该谈话录音中可以清清楚楚地听到这样的内容：“你是否承认我退了6.2万元给你？”“我承认。”根据录音的上下文可知该6.2万元是待证事实无疑。在庭审中，陈某否认该录音的真实性，但同时也承认在原审判决进入执行程序以后确实与肖某有过一次谈话，不过谈话内容不同。在被告知举证权利和作伪证的后果后，陈某拒绝申请进行录音鉴定，再审判决认定该录音的效力。
谈话录音作为一种视听资料，其证明效力在1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》中也未作出明确规定。只是在一般意义上讲，证据必须合法。最早且最具体的规定出现在最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料不能作为证据使用的批复》中，认为未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用，这就排除了未经对方同意录制的音像资料作为证据使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）施行之前，非法取证的效力，一直是众说纷纭。《若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法利益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（1）这一规定对“非法”的范围进行了限定，必须是明确地侵犯了他人的某种权益，或者违背了法律上明令禁止的规定。至此，学术界虽仍有争议，但分歧不大，普遍认为电视暗访，私自录音不一定就是非法证据。只有侵犯了隐私权，侵犯了国家秘密、商业秘密等才成为非法证据。
在本案中，谈话录音没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，是合法证据，但陈某对其真实性提出异议，说这是“对方捏造的证据”。“谁主张，谁举证”是民事诉讼法的经典原则，证明责任的分担影响着证据的证明力，从而影响案件的判决结果。证明责任的内涵主要包括提供证据的责任，说服责任，不利后果的承担责任。（2）《若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。”陈某否认对方证据，根据举证责任的分配，他有权举证证明，即有权申请鉴定，但他在知道举证权利和作伪证的后果之后又不申请鉴定，则应承担不利后果。这也体现了民事主体地位平等和意思自治原则。
“神明裁判”制度早已辗在历史的滚滚车轮下，在民主和法治日益健全的今天，现行的民事诉讼证据规则在世界上主要有：法官自由心证原则（也叫综合判断证据原则）、“高度盖然性占优势”证明标准和非法证据排除规则。（3）
自由心证制度是指一切证据的取舍和证明力大小以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性进行自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。它是资产阶级革命的产物，是资产阶级国家司法制度的组成部分，其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力大小以及案件事实的如何认定，法律并不作规定，而完全听凭法官根据理性和良心的指示自由判断。法官通过对证据的审查在思想中形成的信念叫做“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度则形成“确信”，法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种理性状态就是判决的依据。《若干规定》中也有此例，它在第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在第七十九条又规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。本案陈某也承认其与肖某在原审判决执行期间有过一次谈话，与肖某所述录音为5月30日吻合，且陈某一方面否认录音的真实性，另一方面在知道自己的举证权利和作伪证的后果之后又不敢申请进行录音鉴定，处于一种矛盾心理。综合这两点，根据逻辑和常理可推定录音的真实性。
“盖然性占优势”证明标准指的是如果证明责任的承担者所提供的证据在总体比分量上高出对方当事人或更为可信，那么，证明责任的承担者便完成了他的证明责任。相反，如果证明责任的承担者所提供的证据在总体比分量上低于当事人或较不可信。则要承担败诉的后果。《若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定体现了该标准。关于证明标准，我国1991年《民事诉讼法》没有明确规定，只是在第一百五十三条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”该规定只是在反面用概括性的“事实不清，证据不足”词语，从侧面我们可以看出，其标准是“事实清楚，证据充分”，这和刑事诉讼法上的证明标准实质上是一样的，都是“以事实为标准，以法律为准绳”。《若干规定》施行后，在“事实清楚，证据充分”上补充了国际上通行的“高度盖然性”标准，两者相辅相成，共同构成了我国的民事诉讼证据证明标准，是一个很大的进步。
同是《若干规定》七十三条又规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”第七条又对该条作了补充：“在法律没有具体规定，依本规定的其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就涉及到法官的自由裁量权问题。法律不是十全十美的，任何法律都有顾及不到的地方，原则的适用便弥补了这个漏洞，给予法官适量的自由裁量权符合司法体制改革发展的趋势。本案根据举证责任分配原则以及自由心证制度判决认定谈话录音的效力是合理合法的，值得效仿和推广。
此外，《若干规定》还有诸如举证责任倒置的规定，庭前交换证据的规定此类，都是对以前证据制度乃至整个司法体制的改革。经济基础决定上层建筑，证据制度的发展不是孤立自发地形成的，它不可避免地建筑于特定国家的法律文化和社会意识之上。虽然有的学者对《若干规定》的出台提出质疑，认为有无限扩大解释之嫌，不利于海事诉讼等专业性强的案件云云，然而“良法”与“恶法”之分在于是否适应社会的发展和需要，不可否认，它的出台符合我国现阶段的实际情况，对完善我国加入世贸组织后的法制环境有着十分积极的意义。
通过以上分析，笔者得出几点认识：
一、司法解释的效力问题。从法理学的角度来说，司法解释并不是法的形式之一（4），但理论界对司法解释的效力问题存在两种观点，一种是认为司法解释不具有法的效力，另一种是认为司法解释具有法的效力。笔者同意后一种观点。因为司法解释是最高院对法律法规的含义、适用等作出的解释，与立法有本质区别。法律法规本身就具有某种含义，只不过很多人不理解或者不了解它自身的含义，所以需要作出解释，解释并没有改变法律法规本来的意思，因此说它具有法的效力也是无可厚非的。
二、证明标准与自由心证的关系问题。从上面的分析我们了解到，我国民事诉讼证据的证明标准是由“事实清楚，证据确凿”和“高度盖然性”所共同构成的，那么，怎么来确定“事实清楚，证据确凿”，又怎么来看这个盖然性呢？这就需要法官的自由心证了，需要法官“依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”，从而得出正确的结论，只有这样才能确定具体案件的证明标准。
三、自由心证与法官的职业化的关系问题。法官进行“自由心证”，运用逻辑推理和日常生活经验分析证据，这就对法官自身素质提出了比较高的要求，法官要思辩力强，经验丰富方能有较合理较正确的“心证”，所以法官必须精英化，职业化，有更高的素质，必须强化法官队伍，使自由心证制度得到更好的实施。
四、诉讼模式的混合化问题。我们国家长期以来都是实行传统的大陆法系的职权主义纠问式诉讼模式，近几年来，我国在诉讼模式上也进行了一些改革，也吸收了一些当事人主义的对抗式诉讼模式，这两种模式各有所长，两者融合有利于取长补短，对实体的发展也大有裨益。

[参考资料]：
（1） 2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
（2） 参见冯永提《债的存在与清偿及其证明责任分配》（载《人民法院报》2003年7月4日）
（3） 参见黄学锋 《民事证据规定新突破》（因特网）
（4） 参见张文显主编《法理学》（北大高教联合出版，1999年版）

(作者单位为江西省南方冶金学院文法学院法学系)


江苏省省物价局省财政厅


省物价局省财政厅关于正式印发《江苏省计量检定收费标准》和《江苏省计量检定收费规定》的通知
苏价费〔２００５〕１７５号　　２００５年６月２９日

省质量技术监督局：
　　你局《关于将〈江苏省计量检定收费标准〉和〈江苏省计量检定收费规定〉转为正式收费标准的请示》（苏质技监计发〔２００４〕３１６号）收悉。根据国家发改委、财政部、国家质检总局《关于进一步规范计量检定收费的通知》（发改价格〔２００４〕１６８７号）的有关规定，为进一步规范计量检定收费行为，按照不同的计量器具准确程度等级逐级递减的原则和我省部分计量检定机构的检定成本情况，兼顾缴费者的承受能力，在调研及向社会征求意见的基础上正式制定了《江苏省计量检定收费规定》和《江苏省计量检定收费标准》。现就有关事项通知如下：
　　一、凡在江苏省内的各级计量检定机构和社会计量检定机构（国家级除外）进行计量器具检定收费的，都必须按《江苏省计量检定收费标准》和《江苏省计量检定收费规定》执行。
　　二、新增计量器具检定项目的收费标准，由计量检定机构按照计量检定收费标准的核定原则和方法，参照规定的同类计量器具检定收费标准测算，经市价格、财政主管部门核定（省级计量检定机构新增计量器具检定收费标准，由省计量行政主管部门核定），报省价格、财政主管部门备案后执行。省价格、财政主管部门在必要时统一纳入全省计量检定收费项目，统一制定收费标准。
　　三、计量器具检定收费标准制定的原则和方法：计量检定收费标准按扣除财政和上级拨款后补偿计量检定成本并兼顾缴费者承受能力的原则核定。计量检定成本主要包括：直接用于计量检定的检定用房折旧费及维护费；计量基准、标准装置及附属设备折旧费和维护费；能源消耗费（包括计量检定环境条件保证费）；原材料费；人工工时费；计量基标、标准溯源考核费；管理费。其中，管理费按不超过前６项费用之和的１０％计算。
　　四、各级计量检定机构要加强收费管理，严格按规定的检定规程和检定周期实施检定，严格执行规定的收费标准，不得擅自设立收费项目、扩大收费范围、提高收费标准。要建立成本核算机制，健全内外部监督制约机制，向社会全面公示其收费项目及标准，自觉接受价格、财政等部门的监督检查。
　　五、本通知从２００５年７月１５日起执行，省物价局、省财政厅关于印发《江苏省计量检定收费标准》和《江苏省计量检定收费规定》的通知（苏价费〔２００３〕３０２号、苏财综〔２００３〕１１７号）即行废止。各收费单位应到各级价格主管部门变更《收费许可证》，亮证收费，使用财政部门印制的收费票据收费，所收资金纳入财政预算，实行收支两条线管理。
　　附件１：江苏省计量检定收费规定
　　附件２：江苏省计量检定收费标准（略）

附件１：

江苏省计量检定收费规定

一、经检定的计量器具，无论合格与否，被检定单位均应缴纳检定费。经检定不合格的计量器具，由检定机构进行修理，已收取修理费的，再次检定不得收取检定费；由非检定机构修理的，再次检定的仍须按规定缴纳检定费。
　　二、计量检定机构凡执行强制检定的，不得高于本标准；计量检定机构（包括社会计量检定机构）接受委托检定的，收费标准可上浮，但上浮幅度最高不超过３０％。
　　本规定的强制检定项目范围包括：
　　（一）国家计量行政主管部门规定的强制检定目录。
　　（二）各级计量检定机构和社会计量检定机构的计量标准器具。
　　三、下列检定行为不得收费：
　　（一）上级计量行政主管部门下达的抽查任务；
　　（二）由于检定机构原因，损坏被检单位的计量器具，修理后的再次检定；
　　（三）检定后未出具检定证书、报告或检定结果通知书的。
　　四、检定机构未按检定规程规定进行检定的，不得按本收费标准收费。
　　五、计量器具强制检定的周期本通知中有明确规定的，按规定的检定周期执行；没有规定的，按现行计量检定规程规定周期的高限（即最少检测次数）执行。凡连续两个检定周期计量器具主要计量性能指标合格率低于９５％或某台（件）计量器具连续两个检定周期主要计量性能指标不合格的，法定（含授权）计量检定机构可以根据相关的规程，结合实际使用情况适当缩短其检定周期。对缩短后的检定周期不得低于规程规定的检定周期的５０％；缩短检定周期的工作计量器具，若连续两个检定周期检定合格率在９７％以上（含９７％）或三次检定合格后，应当恢复到执行规程规定的检定周期。
　　调整检定周期的，各级法定计量检定机构应当向省计量行政主管部门备案。
　　六、根据实际需要实施现场检定的，被检单位应提供满足检定所需要的场所、环境条件、交通运输工具、辅助人员等相关条件，并负担检定人员的差旅费、检定设备运输费、运输保险费及其他支出的有关费用（双方可签定相关协议）。集贸市场和餐饮业的计量检定不得加收上述费用。
　　七、计量器具使用单位非因不可抗拒原因，不按法定计量检定机构安排的周检计划检定的，检定机构在检定收费标准的基础上加收２０％的检定费。
　　八、已列入周期检定计划的计量器具，因检定机构原因延误当地计量行政部门规定的检定期限，被检单位有权要求重新安排检定时间，并免缴部分或全部检定费。
　　（一）拖延１—１５个工作日免缴３０％的检定费；
　　（二）拖延１６—２５个工作日免缴５０％的检定费；
　　（三）拖延２５个工作日以上免缴全部的检定费；
　　（四）拖延７０个工作日以上，按检定收费标准的２倍赔偿被检单位。
　　需要修理的计量器具，修理时间由双方协商，不受检定期限及检定周期限制。
　　检定机构因不可抗拒原因，未能按期完成检定，经计量行政主管部门审查属实，不受以上有关规定限制，但应及时通知送检单位。
　　九、被检单位要求出具检定规程规定以外的检测数据，检定机构可在规定收费标准的基础上加收不超过２０％的检定费。检定规程以外的延伸服务，由双方议定收费标准。
　　十、检定收费中已包含检定证书费。丢失检定证书要求补发的，应书面提出申请并经原检定机构核实后予以补发，补发证书手续费标准为每份２０元。
　　十一、被检单位应自收到检定机构缴费通知之日起３０日内缴纳检定费，并领取计量器具。逾期不领取者每日按检定收费标准的２％加收保管费；超过６０日每日按检定收费标准的４％加收保管费；超过６个月不领取者，按无主处理。
　　十二、仲裁检定收费按不超过计量检定收费标准的２倍收取。计量器具校准和测试费用由检定机构和计量器具使用单位双方协商议定。
　　十三、交由计量检定机构进行修理的计量器具修理费标准，委托各市价格主管部门制定。省级计量检定机构和社会计量检定机构的计量器具修理费参照当地价格主管部门制定的收费标准执行。